1 Le problème des travaux sur existants depuis les revirements de juin et septembre 2017 Pascal DESSUET Chargé d’enseignements aux universités de Paris Est Créteil (Paris XII) et de Paris Sorbonne (Paris I) AON France – Directeur Délégué Construction Immobilier La longue série d’arrêts rendus par la Cour de Cassation au cours de l’été et de l’automne 2017 en matière de responsabilité et d’assurance au titre des travaux réalisés sur existants, nous conduit compte tenu des bouleversements opérés, à revenir sur un thème sur lequel nous avions abondamment écrit dans ces colonnes en 2012. 1 , La complexité du sujet nécessite de distinguer clairement les questions de responsabilité et d’assurance dans la double hypothèse des dommages affectant les travaux neufs réalisés sur existants et des dommages affectant les existants eux-mêmes dans le cadre de la réalisation de ces travaux neufs. I – Les désordres affectant les travaux neufs réalisés sur existants A- Les conditions d’éligibilité des travaux aux garanties légales de responsabilité La lettre de l’article 1792 du Code Civil sur la RC décennale des constructeurs, tout comme d’ailleurs l’article 1792-3 sur la garantie de bon fonctionnement des éléments d’équipement dissociables, constituant ensemble les garanties légales de responsabilité, visent l’une comme l’autre la notion d’ouvrage : Pour être éligibles aux garanties légales, les travaux réalisés doivent constituer la réalisation d’un ouvrage. A côté de cette condition classique, nous allons voir que par cinq arrêts successifs faisant l’objet pour les premiers d’entre eux, d’une très large diffusion, indiquant par-là que nous étions en présence d’arrêts de principe, la Cour de Cassation a entendu créer un second cas d’éligibilité des travaux aux garanties légales : le cas des travaux consistant en la simple adjonction d’un élément d’équipement sur un existant. Deux cas doivent aujourd’hui être distingués : - La réalisation de travaux sur un existant - l’adjonction d’un élément d’équipement sur un existant a) Le cas de la réalisation de travaux sur un existant : Le maintien du critère de la réalisation d’un ouvrage 1) Les critères généraux en matière de réalisation de travaux sur existants Dans le cadre de l’article consacré au régime de responsabilité applicable aux travaux réalisés sur existants, ci-dessus évoqué, nous avions fait l’inventaire de la multiplicité des critères mis en œuvre par la jurisprudence pour déterminer si des travaux neufs réalisés sur existant constituaient ou non la construction d’un ouvrage. Sur ce point la situation n’a guère évolué depuis 2012 2 et demeure toujours bien plus complexe que certains praticiens ne voudraient le croire en réservant l’éligibilité à la RC décennale au seul cas où les travaux affecteraient un mur porteur et consisteraient en de la maçonnerie. 1 P Dessuet « Les travaux sur existants : La responsabilité RDI 2012 p 128 ; P Dessuet « Les travaux sur existants : Les assurances RDI 2012 p 204 2 H. Perinet-Marquet Droit de l’Urbanisme et de la construction LGDJ 11 ème édition 2017 N° 1006 2 La Cour de cassation utilise tout à tour alternativement ou cumulativement selon les cas et de manière assez erratique, mais au total assez souple, un certain nombre de critères : l’ajout de matière, l’importance financière ou technique des travaux réalisés, l’immobilisation au sol. Ainsi dans le contexte des arrêts que nous allons évoquer par la suite sur des installations de cheminée, on citera quelques arrêts où le critère de l’ajout de matière fut utilisé pour qualifier les travaux de construction d’un ouvrage sans aucune considération de l’importance des travaux au plan technique: Ainsi en 1995 3 Attendu que, pour condamner la CMA à indemniser le maître de l'ouvrage, l'arrêt retient que l'installation incriminée ayant consisté en une importante modification du conduit de cheminée préexistant, avec enlèvement puis adjonction de matière et pose d'un "insert", s'analyse en un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil et non en un élément d'équipement, et entraîne, donc, l'application de la garantie décennale ; On citera encore cet arrêt de 1998 4 , Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 27 mars 1996), qu'en 1990 les époux X..., assurés par la compagnie Axa Assurances, ont conclu avec la société Maxime Duplessis, depuis lors en liquidation judiciaire, assurée par la compagnie d'assurances Elvia, un contrat de louage d'ouvrage portant sur la fourniture et l'installation d'une cheminée dans leur maison ; que la société Maxime Duplessis en a sous-traité la mise en place à M. Bouacid, entrepreneur, assuré par la Mutuelle assurance artisanale de France (MAAF) ; qu'un incendie provenant de la cheminée ayant, en 1991, entraîné la destruction de l'immeuble, les époux X... et leur assureur ont sollicité la réparation de leur préjudice ; ../.. Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel a relevé à bon droit, par motifs adoptés, que l'installation de cheminée réalisée, comportant la création d'un conduit maçonné, d'un système de ventilation et de production d'air chaud, et d'une sortie en toiture, constituait un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civ Sur cette base et pas toujours de manière très prévisible, elle va décider que la réalisation de tels travaux sur un existant constitue ou non la réalisation d’un ouvrage et se trouve donc éligible ou non au régime des garanties légales de responsabilité. C’est ainsi que des travaux d’aménagement consistant en de la rénovation électriques, de plomberie, de climatisation, de pose de carrelage, ou de revêtements mureaux sont assez souvent considérés comme des travaux de construction d’un ouvrage. Il en ira de même pour des travaux de réparation ou encore de surélévation ou d’extension. On trouvera ainsi quelques hypothèses, où des travaux sur existant seront considérés comme ne constituant pas la construction d’un ouvrage. On citera ainsi curieusement cet arrêt de 2002 5 approuvant une Cour d’Appel pour avoir considéré que la pose d’un générateur de chaleur raccordé à une cheminée existante ne constituait pas la construction d’un ouvrage. « Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs adoptés, que la société Point feu avait procédé à la mise en place, à l'intérieur d'un âtre préexistant d'un générateur de chaleur en fonte équipé d'un conduit de fumée flexible en acier inoxydable permettant un raccordement au conduit ancien de cheminée, qu'il n'y avait pas eu construction d'une cheminée mais simple aménagement d'une installation préexistante sans reprise de maçonnerie et retenu qu'il importait peu que la société Point feu ait omis de modifier la conception du conduit en brique, élément immobilier qui contribuait à la structure de l'édifice, la qualification étant fondée sur les travaux effectivement réalisés par l'entrepreneur, la cour d'appel a pu décider que ces travaux ne pouvaient être qualifiés de construction d'un ouvrage au sens de l'article 1792 du Code civil » S’agissant de travaux de ravalements extérieurs, c’est encore un autre critère qui sera pris en compte selon que le revêtement concoure ou non à l’étanchéité des murs de façade. S’agissant des peintures 3 Cass Civ 3ème 31 Mai 1995 N°1119 N° de pourvoi : 93-18874 4 Cass Civ 3ème 25 février 1998 N°275 N° de pourvoi : 96-16214 RDI 1998 p 259 Obs Ph Malinvaud 5 Cass Civ 3 ème 6 février 2002 N° de pourvoi : 00-15301 3 extérieures, la jurisprudence les excluant de toutes les garanties légales semble aujourd’hui caduque par une interprétation par a contrario de l’arrêt du 11 septembre 2013. 6 2) Le cas particulier de l’installation d’une installation de production photovoltaïque en surimposé La question de la pose d’une installation photovoltaïque surimposée sur une toiture préexistante et non intégrée conduit parfois les praticiens à des interrogations particulières sur la notion d’ouvrage. En réalité si on considère qu’une installation en surimposé consiste d’une part à fixer des panneaux sur des rails métalliques eux-mêmes vissés en toiture, mais aussi en la pose d’onduleurs et de câbles de raccordement, une réponse positive semble s’imposer même si nous ne disposons pas d’une jurisprudence significative sur le sujet Une fois répondue affirmativement à la question de l’éligibilité de la toiture au régime des garanties légales, se posera alors la question de savoir si le dysfonctionnement de l’installation est constitutif de l’atteinte à la destination nécessaire pour établir la RC décennale des titulaires des marchés ayant pour objet cette installation. Dans la mesure où la destination de ces travaux d’installation qui ne sauraient s’analyser en la simple adjonction d’un élément d’équipement sur un existant, ne répondent plus ou mal à leur destination qui est de produire de l’électricité par l’effet de la lumière, et une fois rappelé que l’article 1792-7 C Civ n’exclut que les éléments d’équipement de l’ouvrage à vocation exclusivement professionnelle et pas les ouvrages en tant que tels 7 , le dysfonctionnement s’analysera le plus souvent en un désordre susceptible d’engager la RC décennale des constructeurs. Restera la question du régime d’assurance applicable à la réparation des désordres qui viendraient à affecter l’installation de panneaux photovoltaïques surimposés en toiture, mais la question sera abordée dans un second temps. b) Le cas de l’adjonction d’un équipement sur un existant : L’émergence d’un régime spécifique de responsabilité décennale « contra legem » Jusqu’à une époque toute récente, l’adjonction d’un élément d’équipement sur un existant était regardée par la jurisprudence comme une hypothèse où avec certitude on pouvait considérer que le régime des garanties légales de responsabilité n’était pas applicable 8 . Par cinq arrêts successifs rendus à quelques mois d’intervalle 9 , la Cour de cassation va opérer un revirement à 180° et estimer l’exact contraire, en considérant que d’une part les garanties légales de responsabilité étaient applicables en pareille hypothèse, et d’autre part, qu’elles s’appliquaient sur la base d’un régime à caractère prétorien dont elle a esquissé une partie des contours. 1) L’application des garanties légales de responsabilité au quasi ouvrage Après avoir esquissé un revirement dans un premier arrêt non publié 10 , par cinq fois, à propos d’une pompe à chaleur installée en l’état sur un existant 11 , d’un insert de cheminée 12 13 et enfin d’une 6 Cass Civ 3ème 11 septembre 2013 N° 12-19483 FS-P+B Pascal Dessuet RGDA 2014 p 37 7 Cass Civ 3ème 19 janvier 2017 pourvoi N°15-25.283 Arrêt N° 65 FS P+B 8 Cass Civ 3ème 10 décembre 2003 N° de pourvoi : 02-12215 N° 1398 RDI 2004 p 193 Obs Malinvaud et Defrenois 2005 art 38079, n°3, Obs Hugues Perinet Marquet ; Cass Civ 3ème 18 janvier 2006 N° de pourvoi: 04-17888 N° 88 ; Cass Civ 3ème 19 décembre 2006 N° de pourvoi: 05-20543 N° 1354 ; Cass Civ 3ème 12 Novembre 2014 N° de pourvoi: 12-35138 9 Sabine BERTOLASO et Emmanuelle MENARD Élément d'équipement adjoint à un ouvrage existant : révolutions pour un trompe l'oeil – Construction et Urbanisme n° 1, Janvier 2018, étude 1 10 Cass Civ 3 ème 7 avril 2016 N° 15-15.441 inédit 11 Cass Civ 3ème 15 juin 2017 N° 16-19.640 FS-P+B+R+I – P Dessuet RGDA 2017 p 426 ; Cyrille Charbonneau RDI 2017 p.409 ; J Roussel RDI 2017 p 413 ; Jean-Pierre Karila L'avènement « contra legem » d'un nouveau débiteur de la garantie décennale, JCP G n°40, 2 Octobre 2017, 1018 ; Cass Civ 3ème 25 janvier 2018 N° 16-10.050 12 Cass Civ 3ème 14 septembre 2017 Pourvoi N°16-17.323 Arrêt n° 897 Publié au bulletin Cassation partielle Note P Malinvaud RDI 2017 p 542 et JP Karila JCP 2017 N° 1048 13 Cass Civ 3ème 14 décembre 2017 N° N° de pourvoi: 16-10820 16-12593 4 cheminée 14 , la Cour de cassation va estimer que l’installation de ces éléments d’équipement sur un ouvrage existant était éligible au régime des garanties légales de responsabilité. Dans chacun des cinq cas, la même formule lapidaire sera utilisée qui l’apparente selon un auteur 15 à un véritable « obiter dictum »:une sorte de « soit disant en passant » dépassant les faits de l’espèce, qui donne à ces arrêts une portée proche de celle d’un Arrêt de règlement… 16 « les désordres affectant des éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination » ET si cela ne suffisait pas, dans l’hypothèse improbable où le revirement jurisprudentiel n’aurait pas été perçu comme tel, la Cour de Cassation a publié dans le Bulletin d’information du 01 décembre 2017 17 , une sorte de motivation exogène à l’arrêt lui-même dans lequel elle reprend in extenso la formulation en la complétant : « Désormais, tous les dommages, de la gravité requise par l’article 1792 du code civil, relèvent de la responsabilité décennale, qu’ils affectent les éléments d’équipement dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, dès lors qu’ils rendent l’ouvrage en son ensemble impropre à sa destination. » Dans la mesure où à aucun moment la motivation de ces décisions ne fait référence à la notion d’ouvrage, même pour en donner une définition très extensive qui aurait pu aller jusqu’à intégrer l’adjonction d’un élément d’équipement, mais vise l’installation de l’équipement en lui-même, on peut parler d’une extension prétorienne du champ d’application des garanties légales de responsabilité au- delà de l’ouvrage stricto sensu, à des travaux qu’on pourrait qualifier de « quasi ouvrage » pour reprendre l’expression d’un auteur 18 Dans un premier temps, on aurait pu penser que dans u n souci de cohérence, par un raisonnement « a fortiori », si la simple installation d’un élément d’équipement était éligible aux garanties légales de responsabilité, des travaux d’aménagement quelle que soit leur importance auraient également été considérés comme éligibles. En réalité, tel ne fut pas le cas et dans arrêt rendu à la même date que l’un des cinq arrêts évoqués ci- dessus, le 26 Octobre 2017, la Cour de cassation fit application de sa jurisprudence classique rappelée encore le 20 avril 2017 19 , examinant les travaux sur existant dont la nature juridique était discutée à l’aune de ses critères habituels, en l’espèce, l’importance technique des travaux pour décider que précisément les travaux en question ne constituaient pas la construction d’un ouvrage. Contrairement à ce qu’aurait pu laisser penser les arrêts que nous venons d’évoquer sur l’installation d’un élément d’équipement sur un existant, cette jurisprudence concernant les travaux réalisés sur existant se maintient parallèlement aujourd’hui en l’état, avec ici par exemple la prise en compte de l’importance technique des travaux 20 « Mais attendu, d’une part, qu’ayant relevé que les travaux consistaient à transformer les fermettes industrielles en modifiant les fiches et contrefiches, en mettant en oeuvre deux entraits supplémentaires, ainsi qu’un plancher en aggloméré de 20 mm cloué sur lambourdes 54x36 mm posées sur les entraits des fermettes, et à augmenter la surface habitable par la création de trois pièces dans des combles initialement non habitables et qu’il ne s’agissait pas d’un simple aménagement, mais d’une transformation de l’ouvrage existant, la cour d’appel a pu en déduire que ces travaux, par leur importance, s’assimilaient à la construction d’un ouvrage ; » 14 Cass Civ 3ème 26 Octobre 2017 pourvoi N° 16-18.120 P Dessuet RGDA 2017 p 562 ; Cyrille Charbonneau RDI 2018 p 41 15 Cyrille Charbonneau note précitée 16 Sébastien Tournaux L'obiter dictum de la Cour de cassation RTD Civ. 2011 p. 45 17 Bulletin d’information de la Cour de Cassation N° 872 du 1er décembre 2017 : https://www.courdecassation.fr/publications_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_information_2017_7966/ n_872_8442/#c1255 18 Cyrille Charbonneau RDI 2018 p 41 19 Cass Civ 3ème 20 avril 2017 N° de pourvoi: 16-13259 20 Cass Civ 3ème 26 Octobre 2017 N° 16-15665 5 puis le 28 février 2018 21 , Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 15 décembre 2016), que la société Aro Welding technologies (la société ARO), qui exploite une activité de fabrication de pièces électriques, a commandé des travaux d’étanchéité des chéneaux de la toiture d’un bâtiment avec remise en état de vitrages à la société Cometil, qui les a sous-traités à la société Couverture étanchéité bardage du Centre (la société CEBC), assurée auprès de la société AXA ; que le marché a été réglé ; que, se plaignant d’infiltrations d’eau dans l’atelier, la société ARO a, après expertise, assigné en indemnisation de ses préjudices la société Cometil, laquelle a appelé en garantie les sociétés CEBC et AXA ; Sur le premier moyen : Attendu que la société ARO fait grief à l’arrêt de d’écarter l’application du régime de responsabilité institué par les articles 1792 et suivants du code civil, alors, selon le moyen, qu’en constatant que des travaux d’étanchéité de la toiture de l’immeuble appartenant à la société Aro avaient été confiés à la société Cometil sans en déduire qu’il relevait de la garantie décennale, la cour d’appel a violé l’article 1792 du code civil ; Mais attendu qu’ayant exactement retenu qu’en raison de leur modeste importance, sans incorporation de matériaux nouveaux à l’ouvrage, les travaux, qui correspondaient à une réparation limitée dans l’attente de l’inéluctable réfection complète d’une toiture à la vétusté manifeste, ne constituaient pas un élément constitutif de l’ouvrage, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, qu’il convenait d’écarter l’application du régime de responsabilité institué par l’article 1792 du code civil ; D’où il suit que le moyen n’est pas fondé 2) Sur la base d’un régime prétorien spécifique conduisant à la prise en compte de la destination de l’existant et non de l’installation de l’équipement neuf C’est l’autre innovation apportée par ces arrêts : Les désordres affectant les travaux d’installation d’un élément d’équipement dissociable relèvent de la RC décennale « lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination » C’est là prendre l’exact contrepied d’une jurisprudence bien établie et pratiquement jamais contredite 22 , en matière de travaux sur existants. 23 et encore tout récemment en septembre 2014 24 : « Vu les articles 1792 et 1792-2 du code civil ; Attendu que pour débouter la société Maison Malleval de ses demandes formées sur l'article 1792 du code civil, l'arrêt retient que s'agissant d'un ouvrage conçu au sein d'un bâtiment de commerce et bureaux afin de rafraîchir l'air ambiant, il doit être considéré en raison de son importance et de son emprise sur le sous-sol comme constituant un élément d'équipement, que, compte tenu du fait qu'il ne s'agit pas d'un ouvrage autonome mais d'un simple élément d'équipement, l'impropriété à destination ne se conçoit pas au niveau de l'élément d'équipement lui-même mais bien à celui de l'ouvrage desservi dans son ensemble et que la société Maison Malleval ne dit pas en quoi un certain rafraîchissement de l'air ambiant était nécessaire au bon fonctionnement de sa surface de vente en rez-de-chaussée et de ses bureaux ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'installation d'un système de climatisation par pompe à chaleur immergée au fond d'un puits en contact avec la nappe phréatique sur un ouvrage existant constitue un ouvrage dont l'impropriété à destination s'apprécie indépendamment de l'immeuble pris dans son ensemble, la cour d'appel a violé les textes susvisés » 21 Cass Civ 3 ème 28 février 2018 N° N°17-13.478 FS+P+B+R+I 22 Sauf exception : Cass Civ 3ème 26 Janvier 2000 N° de pourvoi: 98-13423 N°68 23 Cass Civ 3ème 31 Mai 1995 N° de pourvoi: 93-18874 N° 1119 ; Cass Civ 18 juin 2008 N° de pourvoi: 07-12977 RDI 2008 p 448 Obs Malinvaud ; Cass Civ 3ème 12 juin 2014 N° de pourvoi: 13-16789 24 Cass Civ 3ème 24 Septembre 2014 N° 13-19615 ; 6 La destination prise en compte par le juge devrait-elle être non plus celle de l’ouvrage construit, en l’espèce, les travaux d’installation de l’élément d’équipement, mais celle l’immeuble existant sur lequel lesdits travaux sont réalisés. On ne peut naturellement que s’étonner d’une telle torsion opérée sur les principes juridiques. En effet, l’Art 1792 du Code Civil sur la RC décennale, envisage la destination de l’ouvrage en liaison avec l’ouvrage neuf construit : « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination » Mais à l’extrême, la notion de destination étant tellement souple en jurisprudence, on pourrait considérer que la destination d’un ouvrage neuf sur existant, serait de permettre à l’ouvrage sur lequel ils sont réalisés d’être davantage conforme à sa destination initiale. Des difficultés apparaissent néanmoins quand on examine les conséquences d’une telle décision : - Qu’en sera-t-il en effet, si l’équipement installé sur l’existant est totalement étranger à sa destination d’origine : On pourrait citer l’exemple de la climatisation défaillante installée sur un immeuble Haussmannien… Pourrait-on concevoir, que bien qu’impropre à sa destination, la réparation de l’équipement installé ne relève pas des garanties légales de responsabilité dès lors que sa défaillance ne compromet pas la destination de l’existant puisque réalisé à l’origine sans cet équipement, alors que tel serait le cas si le même équipement était installé en remplacement d’un équipement défaillant qui s’y trouverait déjà posé lors de sa construction ? - De même, cette jurisprudence conduira-t-elle à indemniser la réparation d’un équipement installé depuis moins de 10 ans, au motif que sa défaillance compromet la destination de l’immeuble existant sur lequel il a été installé alors que ledit existant a été construit il y a un siècle ? Un auteur suggère que la portée cette jurisprudence pourrait se trouver néanmoins limitée, au seul cas d’’installation d’un élément d’équipement destiné à fonctionner et pas pour un élément d’équipement inerte (Revêtement mural, carrelage, cloison, faux plafond, faux plancher, dans l’hypothèse par exemple où remplacerait une cloison coupe feux par une autre qui ne répondrait pas aux exigences de la sécurité incendie) en se référant à la jurisprudence issue de l’Arrêt du 11 septembre 2013 25 rendu à propos de l’application de la garantie de bon fonctionnement des éléments d’équipement (Art 1792-3 C Civ) Nous avons beaucoup de mal à adhérer à ce raisonnement, car il s’agit ici d’appliquer l’article 1792 du Code Civil sur la RC décennale, lequel n’opère aucune distinction quant au siège du désordre rendant l’ouvrage impropre à sa destination, peu important que le dommage trouve son origine dans la défaillance d’un élément d’équipement dissociable ou non. Au total on est naturellement conduit à rechercher le fondement de cette double transgression des textes opérée par la Cour de Cassation à propos des travaux d’installation d’un équipement sur un existant. Rien dans les travaux préparatoires de la loi Spinetta, ni dans le commentaire qu’Adrien Spinetta lui- même a fait de la loi, une fois votée dans l’unique chronique parue sous sa plume et fort peu connue 26 , ne laisse à penser que si effectivement, la RC décennale d’un constructeur pouvait se trouver désormais établie à raison de la défaillance d’un élément d’équipement mécanique de l’ouvrage, marquant par-là la prise en compte de la filière industrielle du bâtiment, l’élément d’équipement pouvait à lui seul bénéficier d’une garantie de même nature que celle accordée par l’article 1792 à l’ouvrage construit. Enfin, Il est également permis de s’interroger aussi sur l’intérêt de ce double régime juridique de responsabilité applicable à la réparation des désordres affectant des travaux neufs réalisés sur un 25 Cass Civ 3 ème 11 septembre 2013 N° 12-19.483 RDI 2013 p 536 Obs P Malinvaud ; ibid p 544 Obs P Dessuet 26 Annales des Ponts et Chaussées 4 ème trimestre 1978 - https://patrimoine.enpc.fr/document/ENPC02_PER_P_277_1977-78?image=353#bibnum 7 existant, puisque finalement dans les deux cas, on appliquera le régime des garanties légales de responsabilité. En vérité, l’intérêt d’opérer la distinction réside dans les conséquences que la Cour de Cassation semble y attacher en matière d’assurance des dommages en répercussion qui pourraient affecter l’existant à la suite d’un désordre de gravité décennale concernant les travaux neufs : nous l’évoquerons en seconde partie B- Le régime juridique applicable aux garanties d’assurance couvrant la réparation des désordres affectant les travaux neufs réalisés sur existants Dès lors que les travaux sont éligibles au régime des garanties légales de responsabilité au titre de l’une des deux hypothèses précédemment évoquées et que le désordre les affectant répond aux critères de gravité posés par l’article 1792 du Code Civil pour établir la responsabilité décennale du titulaire du marché, le régime d’assurance est le régime obligatoire, sauf si l’ouvrage figure sur la liste des ouvrages exclus par l’article L 243-1-1 C Ass. Tel sera le cas par exemple d’une installation photovoltaïque envisagée comme un ouvrage réalisée en surimposition d’une toiture existante, s’analysant comme une centrale de production d’énergie, sauf à considérer que l’installation ayant pour objet l’autoconsommation de l’électricité produite avec revente du surplus, elle peut être réintroduite dans le champ de l’assurance obligatoire par le biais de la notion d’accessoire d’un ouvrage soumis à l’obligation d’assurance : l’ouvrage existant alimenté en électricité. Pour mémoire, dans le cadre de la construction d’un ouvrage neuf, la même installation destinée à l’autoconsommation avec revente partielle du surplus, demeurerait à notre avis dans le champ de l’assurance obligatoire, puisque c’est alors l’article 1792-7 C Civil qui serait susceptible de s’appliquer, l’installation constituant cette fois un élément d’équipement de l’ouvrage et non un ouvrage susceptible d’être exclu au titre l’article L 243-1-1 C Ass et qu’elle ne pourrait être analysée comme répondant à une finalité exclusivement professionnelle, puisque partiellement, elle aurait l’autoconsommation pour finalité. Dans le cas, où le régime de l’assurance construction obligatoire s’appliquerait, il n’y aurait naturellement aucune place pour des restrictions plafonnements ou exclusions de garantie en dehors de ce qui est prévu par la clause type, contrairement à ce qu’on peut lire aujourd’hui dans les polices DO de certains assureurs aux termes d’une clause spécifique « photovoltaïque » En réalité, la conséquence majeure en matière d’assurance des travaux neufs, concerne les Maîtres d’ouvrage particulier, ceux-là même que cette jurisprudence était censée protéger. En effet, le propriétaire d’une maison individuelle qui fait remplacer un chauffe-eau ou une chaudière pourra être recherché en RC décennale par les acquéreurs s’il procède à la vente de sa maison dans les 10 ans qui suivent les travaux d’installation d’un élément d’équipement sur un existant. Plus lourd encore de conséquences, il incomberait au notaire en ce cas, de vérifier la souscription d’une police Dommages Ouvrage pour la réalisation desdits travaux et le cas échéant de porter dans l’acte, la mention selon laquelle il n’en a pas été souscrit, mais le vendeur particulier comme professionnel devraient également obligatoirement justifier d’une police d’assurance RC décennale couvrant la RC décennale à laquelle il se trouve assujetti vis-à-vis de son acquéreur, faute de quoi, il se rendra coupable du délit pénal prévu par l’article L 243-3 C Ass. S’agissant des entreprises qui ont procédé à cette installation, leurs assureurs en RC décennale couvrant leur activité dans le cadre d’une police à abonnement annuel pourraient naturellement se voir appelés en garantie et ce, au titre de travaux d’installation, de réparation ou de remplacement, réalisés voici moins de 10 ans. Il y a fort à parier que la résistance côté assureur pour couvrir un risque qui n’entrait pas du tout dans leurs prévisions, risque d’être acharnée et les contentieux se multiplier… Par ailleurs, toujours côté entreprise, nombre d’artisans ou de petits entrepreneurs dont l’activité se limite à installer des équipements ponctuels, notamment dans le cas de la réparation d’une panne ignoraient jusqu’ici, et peut être même ignoreront encore quelques temps, que les installations qu’ils réalisaient, supposaient de souscrire un contrat d’abonnement RC décennale et par l’effet rétroactif des revirements de jurisprudence, se trouveront recherchés sur la base d’une responsabilité présumée de 10 ans, pour des travaux réalisés voici quelques années, sans bénéficier d’aucune couverture assurance adaptée au régime de responsabilité encouru. 8 II – Les désordres affectant les existants S’agissant des désordres qui viendraient affecter des ouvrages préexistant à la réalisation de travaux neufs, dans les 10 années suivant leur réception par le Maitre de l’ouvrage se pose là encore la double question du régime juridique applicable à la responsabilité des constructeurs ainsi qu’aux garanties d’assurance A- En matière de responsabilité : Application aux existants des garanties légales de responsabilité au titre des désordres consécutifs à désordre décennal affectant les travaux neufs. Même si la rédaction de l’Article 1792 pourrait permettre de discuter ce point, dans la mesure où cet article ne traite que des dommages affectant l’ouvrage construit, la Doctrine et la jurisprudence convergent pour considérer qu’on ne peut soumettre les dommages consécutifs à un régime juridique de responsabilité différent de celui applicable au désordre qui en est la cause et ce aussi bien pour les préjudices immatériels, corporels que pour les dommages affectant les existants par répercussion. En matière de dommages consécutifs affectant les existants, l’assujetissement au régime des articles 1792 s’est trouvé validé en Doctrine 27 et de manière plus ou moins pertinentes par une succession d’arrêts rendus au visa de l’Art 1792 28 , dont un très récent 29 : « Mais attendu qu'ayant retenu qu'un logement entièrement détruit par l'incendie était impropre à sa destination, la cour d'appel, qui a pu en déduire, sans modifier l'objet du litige, que la garantie décennale de la société FC2D était due pour la totalité du dommage affectant le bâtiment, a légalement justifié sa décision de ce chef » Ce faisant, cette jurisprudence s’inscrit dans la logique juridique appliquée par ailleurs à propos de tous les préjudices consécutifs à un désordre décennal, notamment s’agissant des immatériels : P Malinvaud Droit de la construction 2014/2015, « Dalloz action », N° 473.280 De là il résulte donc, que s’agissant des dommages aux existants, contrairement à l’assureur RC décennale qui dans la majorité des cas, s’agissant des existants ne sera tenu, que sur la base d’une garantie facultative susceptible d’être plafonnée, l’entreprise demeure tenue sur la base d’une responsabilité présumée et n’ayant d’autre limite que le coût des réparations nécessaires, des dommages affectant par répercussion de ses travaux, l’intégrité des existants, B- En matière d’assurance : Vers la neutralisation totale ou partielle de l’article L 243-1-1 C Ass et l’application des garanties obligatoires La question du régime juridique applicable aux assurances à propos des dommages affectant un ouvrage existant ayant fait l’objet de travaux éligibles aux garanties légales de responsabilité est entièrement réglée par l’Article L 243-1-1 C Ass dans sa rédaction issue de l’Ordonnance du 08 juin 2005. L’application stricte du texte conduit au principe de l’application du régime de droit commun et non celui des garanties obligatoires en matière d’assurance construction. La seule exception au principe ainsi édicté, concerne l’hypothèse conçu par les rédacteurs du texte comme exceptionnelle, où l’existant se trouve incorporé dans les travaux neufs et en est devenu indivisible. Nous allons voir qu’à la suite de plusieurs arrêts, la Cour de Cassation semble aller jusqu’à neutraliser complètement l’application du principe de non-application des garanties obligatoires en matière d’assurance et au minimum élargir de manière significative, l’exception au principe prévue par l’alinéa 2 de II l’article L 243-1-1 C Ass 27 Hugues Perinet Marquet La responsabilité relative aux travaux sur existants RDI 2000 p 483 et Droit de l’Urbanisme et de la Construction N° 1011 11ème Edition 2017 28 Cass Civ 1ère 03 juillet 1990 N° de pourvoi : 89-11967 N° 1004 RGAT 1990 p 854 Obs Bigot ; Cass Civ 3ème 05 juillet 2000 N° de pourvoi : 98-21040 N° 1102 ; Cass Civ 3ème 16 juin 2009 N° de pourvoi: 08-12371 ; Cass Civ 3ème 13 décembre 2011 N° de pourvoi: 11-10014 ; 29 Cass Civ 3ème 20 avril 2017 N° de pourvoi: 16-13603 inédit 9 a) La neutralisation totale du principe d’exclusion des existants du champ d’application des garanties obligatoires édicté par l’Article L 243-1-1 par la non-application de l’article L 243-1-1 C Ass: L’arrêt du 26 Octobre 2017 1) Les conséquences directes de l’Arrêt du 26 Octobre 2017 Un constat s’impose : L’Article L 243-1-1 C Ass sur le champ d’application de l’assurance construction obligatoire traite certes dans son § I de l’exclusion d’un certain nombre d’ouvrages neufs et non des éléments d’équipement, § I,.-Ne sont pas soumis aux obligations d'assurance édictées par les articles L. 241-1, L. 241-2, et L. 242-1 les ouvrages (…) En son § II, l’art L 243-1-1 ne traite que des existants avant l’ouverture du chantier, pour les exclure du champ d’application des garanties obligatoires en visant là encore la notion « d’ouvrage neuf » : « II. Ces obligations d'assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles Mais la lecture de l’ensemble des travaux préparatoires et doctrinaux démontre sans ambiguïté que cette référence à l’ouvrage n’avait pas vocation à restreindre l’application du texte, puisqu’à cette époque seuls les ouvrages étaient éligibles aux garanties légales de responsabilité et à l’assurance construction obligatoire : les éléments d’équipements simplement adjoint installés sur un existant n’étaient pas à cette époque éligible à l’assurance construction obligatoire… La lecture de l’ensemble des écrits doctrinaux rédigés lors de la préparation de ce texte démontre pourtant de la manière la plus claire, que telle n’était pas l’esprit du texte et que le § II, totalement autonome du § I avait un tout autre objet : Le § I avait pour objet de corriger les excès de la jurisprudence des années 2000 ayant conduit à la dénaturation complète du critère discriminant entre garantie obligatoire et garantie facultative, à savoir la réalisation de travaux de bâtiment, pour lui substituer une liste fermée d’ouvrages formellement exclus Le § II quant à lui avait pour objet de corriger les effets de ce qui à l’époque avait été considéré comme un autre errement jurisprudentiel, le fameux arrêt Chirinian 30 , dans lequel la Cour de Cassation avait décidé que l’incendie d’un ouvrage préexistant causé par la pose d’un insert de cheminée relevait des garanties d’assurance construction obligatoires au même titre que la réparation du vice affectant l’installation de l’insert. On citera à cet égard in extenso le propos de Jean Pierre Karila qui fut l’un des trois membres de la Commission présidée par le Professeur Hugues Perinet-Marquet, chargé de faire des propositions de rédaction de l’Ordonnance du 08 juin 2005 sur le champ d’application de l’obligation d’assurance : 31 « But et finalité du texte Le paragraphe II de l’article L 243-1-1 du Code des assurances constitue à l’évidence une censure de l’arrêt Chirinian du 29 février 2000 (Cass. 1re civ., 29 févr. 2000, no 97-19143, Bull. civ. I, n° 65), qui avait estimé que «dès lors que la technique des travaux de bâtiment mise en œuvre par l’entrepreneur a provoqué des dommages de nature décennale dont les conséquences ont affecté aussi bien la partie nouvelle de la construction que la partie ancienne, c’est à bon droit que l’arrêt attaqué a retenu que le 30 Cass Civ 1ère 29 février 2000 N° 450 N° de pourvoi n° 97-19143 JCP 2000, Ed. G, p 799, II 10299, Rapp. Sargos; RD imm. 2000.203, 494, obs. G Leguay 31 JP Karila Responsabilité Assurance construction : la réforme du 8 juin 2005 Moniteur 16 septembre 2005 http://www.karila.fr/uploads/2013/04/pdf/15.Responsabilite_assurance_construction_la_reforme_du_8-06-2005.pdf - Dans le même sens, Gilbert Leguay L'ordonnance sur le champ d'application des obligations d'assurance en matière de construction (Ordonnance n° 2005-658 du 8 juin 2005 portant modification de diverses dispositions relatives à l'obligation d'assurance dans le domaine de la construction et aux géomètres experts RDI 2005 p.250 ; 10 contrat d’assurance de responsabilité obligatoire mettait à la charge de l’assureur l’obligation de garantir le paiement de la totalité des travaux de réparation nécessaires à la remise en état de l’ouvrage en son entier », et ce alors même que les ouvrages neufs étaient totalement distincts et parfaitement dissociables des ouvrages existants. » On ne peut donc qu’être surpris de voir ainsi reprise la jurisprudence de l’Arrêt Chirinian dans une espèce que la Cour de Cassation a présentée comme identique, la pose d’un insert de cheminée, même si elle ne l’était pas totalement dans les faits ; La conséquence la plus directe de cette jurisprudence concerne les polices RC décennale d’abonnement : Alors que dans ce type de police, la prime est assise sur le chiffre d’affaire de l’assuré, c’est-à-dire le montant de son marché, sans prise en compte de la valeur de l’existant sur lequel il intervient, mais avec par contre un plafond de garantie limitant la couverture au titre des dommages aux existants, l’assureur aux termes de cette jurisprudence se trouverait contraint d’indemniser l’incendie total d’un ouvrage historique consécutif à un court-circuit résultant des travaux neufs , et donc à un désordre de nature décennale puisque touchant à la sécurité des occupants, affectant l’installation d’un simple détecteur de fumées par exemple. Dans une moindre mesure, la situation deviendrait également délicate pour les assurés en polices Dommages ouvrage, contraints d’inclure dans la garantie des travaux neufs la valeur de reconstruction à neuf de leur ouvrage préexistant au motif qu’ils font réaliser quelques travaux d’électricité et que l’assureur DO pourrait se trouver tenu d’indemniser la totalité de l’existant en cas de sinistre les affectant, trouvant son origine dans la réalisation défectueuse des modestes travaux neufs assurés par la police… De tout cela il pourrait donc résulter de manière surprenante, que certains travaux de rénovation énergétique, consistant par exemple en l’installation d’une pompe à chaleur qui aux termes de l’arrêt du 14 septembre 2017 précités, sont éligibles à la RC décennale des constructeurs et donc à l’assurance construction obligatoire, fassent désormais partie des interdits de souscription en Dommages ouvrage, Est-ce néanmoins réellement la portée à donner à cet arrêt ? Pour notre part, nous en doutons pour deux raisons: 1 ère raison : Le contexte juridique a changé depuis l’Ordonnance de 2005 et la création de l’Article L 243-1-1 C Ass : La clause type a été modifiée par l’Arrêté du 19 Novembre 2009, et traite de la manière la plus claire, de l’étendue de la garantie obligatoire en présence de travaux réalisés sur existants ce qui n’était pas le cas auparavant : L’erreur de perspective que révèle la rédaction de l’Article L 243-1-1- C Ass, en traitant la question sur l’angle du champ d’application de l’assurance construction obligatoire, plutôt que sous celui de l’étendue de la garantie, a été largement corrigé par le fait que depuis lors, la clause type applicable en RC décennale a été modifiée et définit de manière très claire ce qui en présence de travaux sur existant relève ou non de la garantie obligatoire : « Nature de la garantie Le contrat garantit le paiement des travaux de réparation de l'ouvrage à la réalisation duquel l'assuré a contribué ainsi que des ouvrages existants, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles, au sens du II de l'article L. 243-1-1 du présent code, lorsque la responsabilité de l'assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux de construction, et dans les limites de cette responsabilité » Certes l’argumentation du texte de la clause type limitant la garantie à la réalisation duquel l'assuré a contribué avait déjà été soulevée dans le cadre de l’Arrêt Chirinian, mais sur la base d’un texte de la clause type datant de l’Arrêté du 27 décembre 1982 qui n’envisageait pas du tout la question des existants. Par conséquent, le point n’ayant pu être soulevé dans les moyens du pourvoi puisque ce texte n’était pas applicable à la cause, il convient selon nous d’être réservé sur la portée de cet arrêt, faute pour la Cour de Cassation de s’être positionnée sur cet argument. 11 2ème raison : Le contexte juridique a également changé depuis l’Arrêt Chrinian, à la suite du vote de la loi du 30 décembre 2006 et du Décret du 22 décembre 2008, légalisant les plafonds de garantie « hors habitation » en assurance obligatoire. Si nous devions suivre la Cour de Cassation dans son raisonnement et considérer que les garanties obligatoires s’étendent à la réparation de l’existant, même non incorporés, dès lors que les travaux neufs ne consistent pas en la construction d’un ouvrage, mais en l’installation d’un élément d’équipement, on doit tenir compte des nouvelles stipulations de la clause type sur le plafond de garantie datant de l’Arrêté du 19 Novembre 2009 : Art A 243-1 Annexe I Code Ass « Montant de la garantie (clause-type applicable aux seuls contrats relevant de l'article L. 243-9 du présent code) Dans le cas des travaux de construction destinés à un usage autre que l'habitation, le montant de la garantie ne peut être inférieur au coût de la construction déclaré par le maître de l'ouvrage, hormis l'hypothèse où ce coût est supérieur au montant prévu au I de l'article R. 243-3 du présent code, ou lorsqu'il est recouru à un contrat d'assurance collectif mentionné à l'article R. 243-1 du présent code. ../.. Le coût total de la construction s'entend du montant définitif des dépenses de l'ensemble des travaux afférents à la réalisation de l'opération de construction, toutes révisions, honoraires, taxes et s'il y a lieu travaux supplémentaires compris. Ce coût intègre la valeur de reconstruction des existants totalement incorporés dans l'ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles au sens du II de l'article L. 243-1-1 du présent code » De là, il résulte clairement qu’en tout état de cause, au titre de la garantie obligatoire « hors habitation », l’assureur ne peut jamais être engagé au-delà du coût des travaux neufs, auquel s’ajoute uniquement le montant des existants incorporés et devenus indivisibles rien d’autre. Par conséquent, quand bien même décide-t-on d’appliquer la garantie d’assurance obligatoire à la réparation de l’existant, il n’y a donc pas place pour un engagement illimité de l’assureur quelle que soit la valeur de l’existant. Néanmoins ne interprétation législative était certainement souhaitable pour mettre fin à cette jurisprudence, dangereuse et rendue « contra legem » il aurait suffi de modifier le § II de l’Article L 243- 1-1 de manière très explicite II.- Ces obligations d'assurance ne sont pas applicables aux ouvrages existants avant l'ouverture du chantier, faisant l’objet de travaux de construction ou de la simple adjonction d’un élément d’équipement à l'exception de ceux qui, totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles. Malheureusement dans le plus grand secret, un texte fut élaboré par une Fédération qui a l’oreille de son Ministère de tutelle et fut ainsi projeté sans autre forme de concertation, dans la forêt des amendements présentés par un honorable parlementaire pris sans doute d’une subite passion pour le domaine de l’assurance construction, lequel fut aussitôt adopté sans débat et vint s’ajouter à l’Art 20 du projet de loi ELAN : Article 19 bis A (nouveau) L’article L. 243-1-1 du code des assurances est complété par un III ainsi rédigé : III - Les assurances obligatoires mentionnées aux articles L. 241-1, L. 241-2 et L. 242-1, ne garantissent pas les dommages aux ouvrages ou éléments d’équipement existants avant l’ouverture du chantier, à l’exception des dommages subis par les seuls ouvrages existants qui, totalement incorporés dans l’ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles. On cherchera en vain en quoi ce texte remettrait en cause la motivation de l’Arrêt du 26 Octobre 2017 et mettrait fin à la dérive jurisprudentielle tant décrié : 12 Arrêt du 26 Octobre 2018 Mais attendu, d’une part, que les dispositions de l’article L. 243-1-1 II du code des assurances ne sont pas applicables à un élément d’équipement installé sur existant, d’autre part, que les désordres affectant des éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la garantie décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination ; que la cour d’appel a relevé que la cheminée à foyer fermé avait été installée dans la maison de M. et Mme X... et que l’incendie était la conséquence directe d’une absence de conformité de l’installation aux règles du cahier des clauses techniques portant sur les cheminées équipées d’un foyer fermé; qu’il en résulte que, s’agissant d’un élément d’équipement installé sur existant, les dispositions de l’article L. 243-1-1 II précité n’étaient pas applicables et que les désordres affectant cet élément relevaient de la garantie décennale ; que, par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, l’arrêt se trouve légalement justifié ; 2) Les conséquences indirectes de l’Arrêt du 26 Octobre 2017 : l’application des exclusions de garantie au titre des polices incendie A partir du moment où l’on considère que l’adjonction d’un élément d’équipement sur un ouvrage existant est éligible à la RC décennale et que les dommages consécutifs qui affecteraient l’existant par ricochet, de type incendie ou dégâts des eaux par exemple, relèvent eux-aussi, non pas seulement des garanties légales de responsabilité mais aussi de l’assurance construction obligatoire, surgit une conséquence inattendue que les rédacteurs de l’arrêt n’avaient sans doute pas envisagé, et particulièrement préjudiciables au assurés : L’incendie ou le dégât des eaux cessera de relever des garanties des polices Multirisques incendie à raison des exclusions classiques fréquemment reprises dans les polices multirisques incendie : « Les dommages entrant dans le cadre de l’assurance construction obligatoire visées par la loi du 04 janvier 1978 relative à l’assurance construction » Une telle situation aurait donc pour effet de renvoyer les assurés vers une action contentieuse, à l’issue longue et incertaine en RC décennale contre les installateurs et leurs assureurs RC décennale en assurance obligatoire, alors que jusqu’alors, une simple déclaration amiable en police multirisques suffisait à régler la question. Certes, il peut arriver que par l’effet des dispositions sur la déclaration de risque et les sanctions en résultant, l’indemnisation au titre de cette police puisse être incomplète, comme ce fut le cas dans l’affaire du 26 octobre 2017, mais il est toutefois regrettable que pour régler une situation exceptionnelle on contourne ainsi des principes issus d’un texte législatif très clair. D’un point de vue très pratique, dès lors que cette jurisprudence sur la prise en charge au titre des garanties obligatoires des incendies consécutifs à l’adjonction d’un élément d’équipement sur un existant a fait l’objet d’un arrêt de principe destiné à une très large diffusion, il conviendrait d’adapter le texte des exclusions figurant dans les polices multirisques par un rachat de garantie, réintroduisant expressément la couverture des dommages consécutifs à l’adjonction d’un élément d’équipement sur le bâtiment assuré. b) La neutralisation partielle du principe d’exclusion des existants du champ d’application des garanties obligatoires édicté par l’Article L 243-1-1 par une interprétation extensive de l’exception: L’absorption du critère de l’incorporation par celui de l’indivisibilité de l’existant par rapport aux travaux neufs : Jusqu’ici seule la Doctrine s’était exprimée sur le sens à donner à l’exception au principe aux termes de laquelle demeurent dans le champ de l’assurance construction obligatoire, « les existants qui totalement incorporés dans l'ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles ». 13 C’est ainsi que Gilbert Leguay écrivait à l’époque 32 : « Afin de tenter d'éclairer les praticiens de la construction et de l'assurance, on peut peut-être avancer que - partie neuve et partie existante étant presque toujours imbriquées et non divisibles techniquement - l'indivisibilité technique, qui, isolée, n'a pas grande signification, ne peut constituer, seule, un critère valable pour distinguer les existants exclus des existants soumis. L'incorporation totale de l'existant dans l'ouvrage neuf nous paraît, en revanche, mieux exprimer l'idée des rédacteurs de ce texte. Ceux-ci souhaitaient exclure des assurances obligatoires les existants qui, comme dans la majorité des hypothèses de travaux sur existants, avaient conservé une existence technique propre et soumettre aux assurances obligatoires ceux qui avaient, du fait des travaux de démolition effectués, perdu toute existence technique propre avant d'être totalement incorporés dans l'ouvrage neuf. D'ailleurs, l'ordonnance lie clairement le critère de l'incorporation totale et celui de l'indivisibilité technique, le second étant une conséquence du premier. C'est, en effet parce que l'existant est totalement incorporé dans l'ouvrage neuf qu'il fait un tout avec lui et devient, de ce fait, techniquement indivisible » De même Me Jean Pierre Karila 33 : « Cette exception suppose donc la réunion de deux conditions cumulatives savoir : - une intégration de l’ancien dans le neuf. S’agissant de la première condition, l’intégration de l’ancien dans le neuf, elle emporte à mon sens que l’ouvrage nouveau réalisé doit être prédominant sur l’existant. On voit mal comment un ouvrage nouveau mineur conduirait à intégrer l’existant. - et une incorporation totale rendant indivisible techniquement le neuf et l’ancien. S’agissant de la seconde condition, l’indivisibilité technique, elle est à rapprocher de la notion de dissociabilité des éléments d’équipement figurant à l’article 1792-2, alinéa 2 du Code civil qui retient que l’indissociabilité découle de l’impossibilité de procéder à la dépose, au démontage ou au remplacement sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage. » En dépit de cela, le 14 septembre 2017 34 , la Cour de Cassation a rendu son premier arrêt sur l’interprétation de l’exception au principe général d’exclusion des dommages aux existants du champ d’application des garanties obligatoires d’assurance en matière de construction en prenant là encore l’exact contrepied de l’esprit du texte. Le litige portait dans cette affaire, sur l’exécution de travaux de renforcement des fondations d’une villa, ouvrage ancien qui lui-même avait été construit depuis plus de dix ans. Les travaux avaient consisté en la réalisation d’une ceinture de béton armée en périphérie des fondations fissurées de la maison en question, « en liaison physique » avec lesdites fondations par un coulage de béton, à telle enseigne que l’expert judiciaire avait été jusqu’à indiquer que la fondation et la ceinture de béton formaient un tout « monolithique ». Dans la mesure où ces travaux de renforcement s’étaient révélés insuffisants de sorte que les fondations d’origine non seulement continuaient de se fissurer mais surtout subirent des fissurations nouvelles à raison de la réalisation des travaux neufs, l’assureur RC décennale de l’entreprise qui avait réalisé les travaux de renforcement, entendait indemniser le sinistre en distinguant la réparation des travaux neufs, atteints de désordres par le fait de ne pas avoir satisfait à leur destination d’être 32 G Leguay « L'ordonnance sur le champ d'application des obligations d'assurance en matière de construction » RDI 2005 p.250 33 JP Karila Responsabilité Assurance construction : la réforme du 8 juin 2005 Moniteur 16 septembre 2005 http://www.karila.fr/uploads/2013/04/pdf/15.Responsabilite_assurance_construction_la_reforme_du_8-06- 2005.pdf 34 Cass Civ 3ème 14 septembre 2017 N° de pourvoi: 16-23020 P Dessuet RGDA 2017 p 558 14 réparatoire et la réparation des fondations préexistantes subissant des désordres par répercussion des travaux neufs. Pour ces dernières, l’assureur s’estimait donc tenu d’indemniser le tiers-victime, sur le fondement de la garantie facultative au titre de la RC encourue à raison des dommages affectant les existants et par conséquent, sous la déduction d’une franchise opposable au Maitre de l’ouvrage, contrairement à l’indemnisation au titre des travaux neufs pour lesquels l’indemnisation devait intervenir sans déduction de franchise pour le propriétaire victime des désordres. Fort de la légitimité doctrinale telle que nous venons de la rappeler, faute de jurisprudence sur la question, l’assureur soutint dans un des moyens de son pourvoi que « le bâtiment existant, nonobstant une proximité avec l'ouvrage neuf génératrice de « frottements », n'y avait pas été incorporé et avait conservé son existence propre ». En d’autres termes, il n’était donc pas satisfait au premier des deux critères, celui de l’incorporation. Ce à quoi la Cour de Cassation répondit « qu’il existait une liaison physique entre la ceinture en béton armée réalisée par M. X... autour de la maison et la totalité des murs extérieurs de la villa, à tel point que l’expert évoquait un monolithisme » d’où elle en déduisit qu’il avait été satisfait à la double condition posée par le texte et rejeta donc le pourvoi sur ce point. En quelque sorte, le monolithisme ainsi crée répondait à la double condition de l’incorporation et de l’indivisibilité, alors qu’à l’évidence, la notion de hiérarchie entre l’existant incorporé et le neuf incorporant était occultée… De là il en résulterait un accroissement considérable des hypothèses où les existants se trouveraient soumis au régime des garanties obligatoires avec pour corollaire, la nécessité d’intégrer dans l’assiette des travaux neufs en police Dommages Ouvrage, la valeur totale de reconstruction de l’existant et donc un accroissement significatif du montant des primes en valeur absolue : La notion de hiérarchie ayant disparu par l’effet de l’absorption de la notion « d’incorporé » par celle « d’indivisibilité », entreront dans ces hypothèses, la reprise en sous-œuvre des fondations d’un monument historique par exemple ou la construction d’une galerie marchande sous un immeuble du 19ème siècle, on pensera à une gare par exemple, On pourrait également citer le cas des rénovations consistant à reprendre une partie de l’existant dont certaines parties deviendraient indivisibles des travaux neufs, sans que pour autant on retrouve cette notion d’incorporation « totale », de sorte que pour un même ouvrage préexistant on trouverait des parties soumises aux garanties obligatoires et d’autres pas, conduisant à établir une cartographie très complexe des travaux. Que pensez également du cas des travaux consistant à installer sur un existant une installation de production photovoltaïque intégrée en toiture et donc parfaitement indivisible du reste de l’ouvrage ? Va-t-on alors considérer que l’existant intègre la garantie des travaux neuf et que le coût de reconstruction de cet existant « intégré » à défaut d’être « incorporé » s’ajouterait au coût des travaux neufs d’installation S’agissant des assurances Dommages Ouvrage à propos de travaux de rénovation, cette nouvelle jurisprudence pose un délicat problème en matière de souscription, celui de la qualification de l’existant : Sommes-nous en présence d’un existant exclu de l’assurance construction obligatoire ou bien réintroduit, parceque simplement devenu indivisible des travaux neufs ? En conclusion générale, une des difficultés posées par ces différents revirements jurisprudentiels, et non des moindres, réside dans leur caractère rétroactif et leur application immédiate pour des marchés de travaux ou des polices d’assurance signés il y a près de 10 ans et sur le contenu desquels, il n’est pas possible de revenir. Une réalité admirablement synthétisée dans cette très belle phrase : 35 « Si la Cour parle au présent, les effets de ses décisions résonnent dans le passé, un passé que nul autre qu’elle, ne peut redessiner… » 35 Cyrille Charbonneau RDI 20018 p 41