Rencontres 2019 ASSURANCE & SINISTRES SUR ACTIFS IMMATERIELS 08/02/2019 1 27 èmes Rencontres du Risk Management AMRAE Rencontres 2019 Présentation 08/02/2019 2 Intervenants Modérateur - Sarah XERRI HANOTE - Elisabeth PRIGENT OLAUSSEN Directeur Juridique, Assurances, RGPD et RSE Groupe - Emmanuel SILVESTRE Senior Vice President - Risques Financiers - Pierre LEDERER Directeur Juridique & Risk manager Avocat associé Rencontres 2019 •Aujourd’hui les actifs immatériels peuvent représenter plus de 50% de la valeur totale des entreprises. •Mais seule une faible part des actifs immatériels est effectivement comptabilisée. •Or compte tenu de leur valeur, la protection des actifs immatériels est une nécessité … Introduction 3 Rencontres 2019 Poids des actifs immatériels non-inscrits au bilan (en % de la capitalisation boursière) Source : Profil financier du CAC40 – 2017 – Ricol & Lasteyrie Introduction 4 Rencontres 2019 Introduction 5 •Mais peut-on assurer tous les actifs immatériels ? •Comment indemniser un dommage immatériel ? •Par leur grande diversité, les dommages immatériels défient les limites de l’assurance. •Jusqu’où les assureurs pourront-ils prendre en charge des sanctions, ou accompagner financièrement les entreprises assurées dans la protection de leurs actifs immatériels, à la frontière du risque d’entreprise ? Rencontres 2019 Approche juridique des actifs immatériels Approche légale théorique •Juridiquement, un actif est un bien, •Article 516 du Code Civil : « tous les biens sont meubles ou immeubles », •Distinction entre biens corporels et biens incorporels. La notion d’actifs immatériels de plus en plus présente •Loi du 30 juillet 2018 sur le secret des affaires ( et Décret du 11 décembre 2018) 08/02/2019 6 Rencontres 2019 Approche empirique - exemples d’actifs immatériels: •La marque : signe distinctif d’une entreprise qui identifie les produits et services exploités, (Article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle ) •Le brevet d'invention : titre délivré par les pouvoirs publics, les offices nationaux des différents pays du monde , qui confère à son titulaire un droit exclusif d'exploitation sur l'invention protégée (20 ans dans la plupart des pays, dont la France). (Article L. 611-1 du Code de la propriété intellectuelle ). •Les données à caractère personnel : réglementations destinées à garantir la protection de la vie privée des citoyens face aux moyens de traitement automatisés de données à caractère personnel (Loi informatique et Libertés - 1978 et RGPD). 08/02/2019 7 Approche juridique des actifs immatériels Rencontres 2019 Cas de la donnée : actif matériel ou immatériel ? Données imprimées : données matérielles? Risque cyber (Commission ad hoc Cyber risk) et cyber- terrorisme: commencement de réponse apporté par le pool GAREAT. –Pas de difficulté lorsque dommage matériel direct ou perte d’exploitation sans dommage matériel direct –Problème en cas d’atteinte aux données elles-mêmes : distinction selon que le support est irrémédiablement corrompu ou techniquement réparable 08/02/2019 8 Approche juridique des actifs immatériels Rencontres 2019 08/02/2019 9 Approche juridique des actifs immatériels Vers une approche contractuelle Face à l’absence de définition légale, quelles ressources dans le contrat qui fait la loi des parties ? •Article 1103 nouveau / 1134 al. 1 er ancien du Code Civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». •En partant des exemples connus, on peut appréhender la notion d’actif immatériel ou du moins la définition de certains de ces actifs pour la détermination de leur contour et le traitement du risque. Pour le traitement des risques, le contrat d’assurance est une des solutions envisageables. Rencontres 2019 Les dirigeants face à la protection des actifs immatériels Distinction sociétés cotées (SC)/ sociétés non-cotées (SNC) • obligation de reporting au CA de la politique de RM dans les SC. • Dans SNC, pas d’obligation, mais influence du Code AFEP-MEDEF et des bonnes pratiques de gouvernance. Aussi influence de l’actionnariat anglo-saxon / US, qui apporte cette culture de la compliance (Loi Sarbanes- Oxley, etc…). Distinction sociétés dont les actifs principaux sont les marques / brevets / ingénierie de pointe / R&D vs sociétés de service, en particulier ETI. • Dans les premières, conscience très forte de la valeur de l’immatériel. Sa valorisation et sa protection sont l’une des priorités du management. • Dans les secondes, jusque récemment, peu de conscience de la valeur de l’immatériel hormis pour la gestion classique des marques et brevets. Pour les sociétés de service qui ne détiennent pas de brevet, les autres éléments d’actifs immatériels non valorisés comptablement n’étaient pas un sujet d’attention prioritaires. • Incitation forte de la Direction Générale des Entreprises (DGE), du Conseil supérieur de l’ordre des experts comptables (CSOEC) et du MEDEF envers les PME, afin que ces dernières pilotent et communiquent sur leurs actifs immatériels. Notamment, par la publication du CSOEC, en partenariat avec le MEDEF, d’un référentiel permettant d’identifier et d’évaluer les valeurs immatérielles des PME (CSOEC, « Les 12 principales valeurs immatérielles et les indicateurs de mesure associés », janvier 2011). 08/02/2019 10 Rencontres 2019 Toutefois, prise de conscience progressive dans ces sociétés du fait notamment: •Des nouvelles réglementations : oObligation de reporter sur de l’immatériel dans le RSE, et oObligation de produire des cartographies des risques également sur de l’immatériel (Sapin II et RGPD). •Des attaques Cyber très médiatisées, et plus récemment des premières condamnations au titre du RGPD (prisme du risque financier efficace pour faire évoluer les CA). •De l’évolution du risque d’image et de réputation (Lactalis, …) et de ses conséquences financières et en terme de valorisation d’entreprise. •De la pression des médias sociaux (ex: appréciation des entreprises par les stagiaires dans des soirées dédiées, etc…). •Du marché du travail : impact fort du turnover (ressources humaines difficiles à trouver sur des domaines touchant à l’immatériel, perte de capital humain, désorganisation des équipes,…). 08/02/2019 11 Les dirigeants face à la protection des actifs immatériels Rencontres 2019 Comment cela se traduit-il dans les faits ? •investissement dans des équipes avec des profils et compétences spécifiques (legal, IT avec RSSI, Développement de la communication interne et externe, DPO, Compliance officer, Data officer, Happiness manager, etc…). •Mise en place de chartes éthiques et mise en valeur des actions positives de l’organisation dans les domaines sociaux et environnementaux (mécénat, actions pour la protection de l’environnement, etc…). •Réflexions puis mises en place de politiques suivies de plan de carrière et de rétention. •Veille : juridique (lois, marques, etc…), communication (suivi de la presse et des réseaux sociaux, etc…). •Protection du savoir faire et des process de l’entreprise, voire de l’innovation non brevetée au moyen de NDA, accords de partenariats basés sur la loyauté avec des parties prenantes extérieures. •Mise en place de programmes de formation à la gestion et la communication de crise et de PCA. Nouvelle étape de la prise de conscience : sécuriser les risques identifiés Cette prise de conscience amène à se poser la question suivante : Comment protéger ces actifs? Ces actifs sont- ils bien protégés au moyen de solutions traditionnelles de transfert des risques que sont les contrats et le transfert des risques financiers à l’assurance notamment? 08/02/2019 12 Les dirigeants face à la protection des actifs immatériels Rencontres 2019 08/02/2019 13 Actifs immatériels & Assurances Valorisation de l’entreprise Périmètre des garanties Actifs incorporels •Identifiables, •Avantages éco., •Contrôlés, •Evalués avec fiabilité Capital immatériel •Réputation (Risque n°1), •Confiance, •Propriété intellectuelle: marques, brevets, dessins, modèles, fonds commerciaux… •Autorisations administratives d’exploitation, •Ressources humaines : expérience, expertise, formation, motivation, valeurs, équipes constituées, climat social, transmission du savoir-faire… •Ressources structurelles : gouvernance, outils & méthodes, créations utilitaires (logiciels, bases de données) … •Ressources relationnelles (enjeu de transparence) : actionnaires, employés, clients, fournisseurs, réseaux sociaux… •Comportement éthique et équitable + = Leviers de création: •de valeurs, •de compétitivité, •de pérénnité •de développements •Dommages immatériels : préjudices financiers subis (DAB/PE) ou causés (RC) oDéfinitions par défaut (ni corporel, ni matériel), oDommages Immatériels Consécutifs, oDommages Immatériels Non Consécutifs. (Consécutifs à non garanti et DINC pur) •Frais, •Gestion de crise, •Pénalité et sanction Rencontres 2019 08/02/2019 14 Couverture classique des immatériels Assurances de Dommages Assurance de Responsabilité Frais supplémentaires d’exploitation Frais de prévention Frais de reconstitution Frais d’enquête Frais d’expertise Frais de comparution Frais de recours Frais de défense Pertes d’exploitation Dommages et intérêts (yc punitifs) Carence de fournisseurs Pénalités contractuelles Erreurs sans désordre… Sanctions Rencontres 2019 08/02/2019 15 Evolution des garanties immatérielles Assurance indicielle liée à l’aléa climatique (Dommage) Adaptations aux lois et jurisprudences (RC) De la protection d’un bien à la garantie d’un rendement Détermination contractuelle de seuils d’indices météorologiques attestant d’un manque à gagner et déclenchant un niveau d’indemnisation forfaitaire préfixée, Avantages: •Précision d’analyse et fiabilité des modélisations par le traitement des abondantes données météo collectées, •Traitement homogène des zones géographiques, •Indemnisation simplifiée (vs expertise) Secteur initial : Agriculture Elargissement aux activités météo-sensibles: agro- alimentaire, loisirs, habillement, énergie renouvelable… Evolution des garanties selon l’accroissement des champs d’exposition •Perte de chance (dans l’arbitrage d’investissement), •Préjudice d’angoisse (amiante, pollution…), •Préjudice moral des personnes morales, •Préjudice subjectif (de peine, sexuel…), •Devoir de vigilance, •Actions de groupe (RGPD, discrimination…), •Abstension fautive du dirigeant, •Présomption de lien de causalité (faisceaux d’indices graves, précis et concordants), •Renforcement des réglementations, devoir de prévention et de contrôle (sécurité physique et morale, corruption, blanchiment, RPS…), •Convention Judiciaire d’Intérêt Public… Rencontres 2019 08/02/2019 16 Garanties dédiées aux actifs immatériels Assurance Propriété Intellectuelle Assurance Cyber Risques Assurance Terrorisme “Loss of Attraction” Assurance “Death & Disgrace” Défense de l’assuré (ou d’un client) mis en cause pour contrefaçon •Frais d’experts, de défense, de traduction, d’urgence, de retrait •Dommages et intérêts Action en contrefaçon intentée par l’assuré contre un tiers •Frais de représentation •Frais d’urgence •Dommages et intérêts Litiges contractuels (non respect de contrat de licence, de distribution) •Frais d’investigation/recours (poursuite), •Frais de défense et Dommages & intérêts RC Attaque numérique des SI / erreur de traitement de données Gestion de crise Garantie Dommage: •Frais de reconstitution •Frais suppl. d’exploitation, •Frais d’expertise, •Frais de recours, •Pertes d’exploitation, •Frais de notification, •Frais de communication Garantie RC Pénalité/Sanction Art. L331.1.3 > Réparation intégrale Sanction de la faute lucrative Du risque IT aux risques de l’entreprise informatisée Perte de revenu liée à la baisse de fréquentation : •d’une zone géographique post attentat (ou menace), •d’une zone à proximité de lieux sensibles visés par attentat ou menace Sans être directement ciblé ni subir de dommage direct Remboursement des frais de marketing, campagne, sponsoring, d’organisation de manifestation en cas de comportement de l’intéressé préjudiciable à la réputation & valeurs définies par la marque. Rencontres 2019 08/02/2019 17 Les limites à l’assurabilité des actifs immatériels Obstacles techniques Obstacles juridiques Obstacles financiers L’évaluation du préjudice : •Nécessité de critères objectifs, fiables et opposables, •Manque de modélisation actuarielle et de mutualisation large •La preuve du lien causal entre l’évènement et le dommage, •Le respect de l’Ordre Public économique, •La faute intentionnelle, la faute dolosive, la faute de la victime La résilience: •Financement du risque : capacité à budgétiser ce transfert, •Pérénnité du marché: maîtrise des cumuls de garanties (silent/dédiées) sur des scenarios systémiques (à fait générateur sans limite géographique, temporelle ou causale) Rencontres 2019 08/02/2019 18 Quelles perspectives d’avenir pour prévenir la perte de valorisation de l’entreprise ? •Vers l’identification de nouveaux indices susceptibles de mesurer objectivement les seuils de pertes de confiance: oDes clients (volonté d’achat) ? oDes actionnaires (volonté d’investir) ? oDes employés (capital humain) ? Maîtrise des données Partenariat •Complémentarité de la prévention/protection: oPanels de services en amont du sinistre, oGestion sinistre adaptée à l’urgence, oPartage des retours d’expérience, oFormation et sensibilisation, oPrise en compte de l’évolution des profils. Collecte des données, anticipation, modélisation: •cours de bourse •benchmark M&A •veille Rés. Sociaux Intérêts communs et convergents Assureur / Assuré à éviter le sinistre (part assurée et part non assurée ou non assurable) Rencontres 2019 08/02/2019 19 Compte-tenu de la gravité potentielle des sinistres affectant les actifs immatériels clés des entreprises, le transfert du risque n’est pas toujours la meilleure approche. En effet, la détérioration ou la perte de ces actifs peut être irrémédiable et affecter durablement la valorisation de l’entreprise, voire mettre en jeu sa survie. L’objectif du CA et du RM est donc de tout faire pour que ces sinistres ne se produisent pas. Cette nécessité a bien été perçue par les RM et le marché de l’assurance, et on note que dans les polices, les postures classiques « assureur / assuré » et « sinistres / indemnisation » ont évolué. Aujourd’hui, les RM souhaitent que le rôle de l’assureur évolue : •en amont : prévention / conseil : prise en considération des mesures de prévention dans le texte des polices et accompagnement de l’assuré dans la mise en place de sa politique de prévention, •lorsque la crise arrive : mitigation : solutions de gestion de crise et de communication de crise, en proposant un accompagnement avec des prestataires spécialisés (experts techniques, communication, support opérationnel,…) •impact direct sur la limitation des dommages (matériels et PE), les risques de mises en cause de l’entreprise et ses représentants (RC / RCMS) et le risque de réputation de l’entreprise. •Lorsque le sinistre se matérialise : indemnisation. Prévention et partenariat avant tout Rencontres 2019 Pour aller plus loin… 20 Liens documentaires utiles: Site de la Direction Générale de l’Entreprise (https://www.cap-immateriel.fr/) Publications du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts Comptables : Principe de mesure et d’évaluation de l’immatériel et indicateurs associés Indicateurs pour évaluer le capital immatériel des PME Site de l’Observatoire de l’immatériel (http://observatoire-immateriel.com/) Laboratoire d’intervention et de recherché ATEMIS (http://www.atemis-lir.fr/) L’institut Européen de l’Economie de la Fonctionalité et de la cooperation (https://www.ieefc.eu/) Le rapport N°2 de l’Institut de Recherche Technologique System X sur l’assurabilité des bien intangibles à la suite d’une attaque Cyber (lien raccourci: http://bit.ly/MaitriseRisquesCyber) 08/02/2019 Rencontres 2019 Merci ! 21 Des questions 08/02/2019 Rencontres 2019 MERCI DE VOTRE ATTENTION ! AVANT DE PARTIR , N’OUBLIEZ PAS DE REMPLIR L’EVALUATION ! -Soit sur la feuille , à remettre à l’hôtesse à la sortie -Soit directement sur la WEB APPLI Les slides seront en ligne dès la semaine prochaine sur www.amrae.fr