VRAIS ET FAUX AMIS DANS LES POLICES D’ASSURANCE, WORDING : LE RISQUE (ET LE COÛT) DE LA VIRGULE 26 èmes Rencontres du Risk Management | AMRAE 2018 1 Atelier #A3 Jeudi 08 Février 2018 – 9h15 INTERVENANTS 2 Modérateur: Christine GFELLER Directeur des Risques Corporate Arc HOLDINGS Intervenants : Christophe PARDESSUS Christophe ADRIEN Membre du Comité Exécutif Avocat Associé MARSH ADRIEN & Associés 3 INTRODUCTION LES EXCLUSIONS LE RISQUE D’ENTREPRISE ET LES RISQUES D’ENTREPRENDRE … 4 LES EXCLUSIONS Rappel : •Article L. 113-1 du code des assurances : « formelles et limitées » •Jurisprudence : une clause qui doit être interprétée ne peut être formelle et limitée (Cass civ 1 ère , 22 mai 2001, Bull Civ I, n°140) •Article L. 112-4 du code des assurances : « en caractères très apparents » 5 A RETENIR : Une exclusion de garantie doit : -se référer à des faits, circonstances, obligations, concepts définis avec précision -et permettre à l'assuré de connaître immédiatement l'étendue exacte de la garantie (Cass Civ 2 e , 18 janv 2006, RCA2006, n°148) SANCTION : défaut de validité 6 Assurance Exclusion Accident de emprunteur « Incapacité de travail » l’Assuré LA VIRGULE Impact de la ponctuation dans une exclusion 7 Impact de la ponctuation Exclusion identique avec une variante : la ponctuation : « en cas d'atteinte discale ou vertébrale lumbago, lombalgie, sciatalgie, hernie discale, dorsalgie, cervicalgie, sacrocoxalgie » LA VIRGULE : , 2/ virgule : introduit une liste qui ne définit plus l’atteinte discale/vertébrale : selon la Cour, cette désignation vague ouvre un champ illimité de discussion → clause NON formelle et limitée (CA Rennes, 14 septembre 2011, n°09/09174) 1/ deux points : signe de ponctuation qualifié « d’essentiel » par la Cour : il prévoit limitativement 7 affections définissant l’atteinte discale/vertébrale → clause formelle et limitée 8 Contexte général : Polices de RC professionnelle Texte usuel : « Sont exclues les conséquences pécuniaires d’un retard dû à un défaut d’organisation notoire de la part de l’assuré ou à une insuffisance de personnel (…), lorsqu’il est établi que ce défaut d’organisation ou cette insuffisance de personnel a un rapport de cause à effet direct avec les dommages allégués ». L’EXCLUSION « INSUFFISANCE DE MOYENS » Points de vue Assuré : Distinction entre insuffisance voulue et insuffisance subie Assureur : Ne pas palier les faiblesses de l’organisation interne de l’assuré 9 L’EXCLUSION « INSUFFISANCE DE MOYENS » PROPOSITION DE REDACTION DE CLAUSE « LES CONSEQUENCES PECUNIAIRES RESULTANT D’UN RETARD APPORTE DANS LA FOURNITURE D’UN PRODUIT, MATERIEL OU PRESTATION DE SERVICE, OU DE LA NON-FOURNITURE DE CEUX-CI, sauf lorsque le retard ou la non-fourniture résulte : -d'un événement aléatoire indépendant de la volonté de l'assuré et ne mettant pas en cause la qualité de son organisation -de l'indisponibilité de l'ingénieur chargé du projet lorsque cette indisponibilité est due à un accident, maladie ou au décès de celui-ci -d'une erreur ou omission commise dans les différentes opérations ou tâches nécessaires à l'exécution de la prestation » Cass. civ. 2 e , 3 juillet 2014 (N°13-20.572) (et dans la même affaire : Cass.civ. 2 e , 8 juin 2017 (N°16-20.097) Exemple : pénalités contractuelles (caractère forfaitaire) Danger pour l’assuré : Comment maîtriser la portée de cette exclusion pour éviter qu’elle ait un caractère systématique ou trop large ? 10 L’EXCLUSION DES ENGAGEMENTS AGGRAVANTS ET EXORBITANTS DU DROIT COMMUN « SONT EXCLUES LES PENALITES SUPPORTEES PAR L’ ASSURE EN VERTU D’UN CONTRAT, POUR LA FRACTION EXCEDANT LE PREJUDICE RÉEL SUBI PAR UN TIERS, ÉTANT ENTENDU QUE L'ENGAGEMENT DE L'ASSUREUR NE S'EXERCE QUE DANS LA LIMITE DE CE PRÉJUDICE » 11 L’EXCLUSION DES ENGAGEMENTS AGGRAVANTS ET EXORBITANTS DU DROIT COMMUN Recommandation : l’exclusion ne devrait s’appliquer qu’à la fraction du préjudice excédant le préjudice réellement subi. PROPOSITION DE REDACTION DE CLAUSE Distinction classique entre les : •dommages causés au produit ou aux travaux, •dommages causés par le produit ou les travaux Quel est votre avis sur les clauses suivantes ? 12 L’EXCLUSION DES PRODUITS LIVRÉS OU TRAVAUX EXECUTES 13 L’EXCLUSION DES PRODUITS LIVRES OU TRAVAUX EXECUTES 2 Exemples comparatifs 1 ère exclusion : « les frais engagés pour : réparer, parachever, ou refaire le travail, remplacer tout ou partie du produit » 2 ème exclusion : « le prix de vos produits et/ou travaux, le coût de leur remplacement, réparation, mise au point, parachèvement » Clause NON formelle et limitée ! ▬► exclusion INapplicable Cass Com, 20 oct 2015, n°14-16371 Clause formelle et limitée ! ▬► exclusion applicable Cass Civ 2 e , 2 mars 2017, n°16-12120 Dans le même sens : Cass Civ 3 e , 13 oct 2016, n°15-13445 et 15-14608 Cass Civ 3 e , 27 oct 2016, n° 15-23841 Cass Civ 3 e , 5 janv 2017, n°15-26089 Dans le même sens : Cass Civ 2 e , 19 nov 2015, n°14-18009 Cass Civ 2e, 10 déc 2015, n°14-18508 Cass Civ 2 e , 19 mai 2016, n°15-18545 Cass Civ 3 e , 29 sept 2016, n°14-16248 Cass Civ 3 e , 2 février 2017, n°15-21063 A RETENIR : Période d’incertitude en matière d’exclusion produits livrés/travaux exécutés 14 POLICE GROUPE ET POLICE LOCALE Marché US : l’évènement peut être caractérisé par des dommages de nature différente, survenus à des périodes différentes Marché français : l’évènement est défini par la somme de tous dommages ou pertes causés par un seul fait dommageable Définition du fait dommageable : article L 124-1-1 code des assurances : « Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique » 15 « OCCURRENCE » (Police US)  FAIT DOMMAGEABLE (Police FR) A RETENIR pour le marché français : Si la cause technique est identique, il n’y a qu’un seul évènement : Globalisation (une seule franchise, un seul plafond) Occupation de site prolongée / Atteinte aux biens de l’entreprise / risques pour les tiers ▬► Plusieurs dommages de différente nature, survenus à des moments différents, par des individus et suivant des modes opératoires différents (incendie, pollution, vandalisme , vols, dégâts des eaux …) 16 PROBLEMATIQUE : •(US) >> plusieurs évènements possibles, donc plusieurs franchises et plafonds ; •(FR) >> cause technique unique et commune ? une seule franchise, un seul plafond ? « OCCURRENCE » (Police US)  FAIT DOMMAGEABLE (Police FR) Exemple : occupation de site par des grévistes Points de vigilance : •Localisation oDe l’assureur de la master : en France ? Aux US ? oDu lieu du risque •Articulation du programme entre polices master et locale : DIC ? Reverse DIC ? VOS EXPERIENCES - VOS QUESTIONS ? 17 « ECHANGES AVEC LES PARTICIPANTS Rappel : •Contexte : risques locaux sans garantie locale •Enjeux : combiner –L’exigence de « compliance » –Le besoin de couvrir les risques partout dans le monde (risques en « non-admis interdit») –Le pragmatisme : un programme en place, efficace, au coût le plus ajusté possible •Une possibilité : couvrir l’intérêt financier de la mère (souscripteur) 18 Points de vigilance Vérifier la légalité localement Vérifier la fiscalité des indemnités La « descente » de l’indemnité de la mère vers la fille, le cas échéant (régimes juridique et fiscal) Possibilité d’un recours subrogatoire de l’assureur après indemnisation LES CLAUSES D’INTERET FINANCIER (FINC – Financial INterest Cover) A RETENIR : –Fonctionnement en mode « alternatif » : application si impossibilité de couvrir localement –Montant indemnisable non proportionnel au pourcentage détenu –Pas un outil d’optimisation fiscale (IS [prix de transfert] ou TCA] 19 LES CLAUSES D’INTERET FINANCIER (FINC – Financial INterest Cover) •Nécessité d’une rédaction attentive mais pas de garantie d’efficacité absolue de ces clauses. •Solutions au cas par cas. 20 DEFINITION DES GARANTIES : IMPORTANCE DE LA PRECISION •Contexte général : Assurance Cyber •Différence entre exclusion d’un poste de préjudice et portée de la garantie Pertes d’Exploitation •Texte usuel : « SONT EXCLUS : […] SALAIRES/ REMUNERATIONS LES SALAIRES OU REMUNERATIONS A LA CHARGE DE L’ASSURE, à l’exception des heures supplémentaires qui vont au-delà des charges normales d’exploitation. » 21 CYBER RISK : GARANTIE PE ET EXCLUSION D’UN POSTE DE PRÉJUDICE •Intention légitime des assureurs : –Exclure la main d’œuvre interne de l’assuré en heures normales post- sinistre pour limiter et/ou réduire la perte –Calculer la marge brute (garantie PE) sur la même base •Point de vue de l’assuré : –Texte nouveau car risque nouveau –Ne pas exclure les salaires de la marge brute assurée (garantie PE) –les heures du personnel et des dirigeants à réparer un sinistre sont un élément du sinistre (Cass Com, 12 avril 2016, n°14-29-484, inédit) CYBER RISK : GARANTIE PE ET EXCLUSION D’UN POSTE DE PRÉJUDICE PROPOSITION DE RÉDACTION DE CLAUSE : « SONT EXCLUS : […] SALAIRES/ REMUNERATIONS LES SALAIRES OU REMUNERATIONS A LA CHARGE DE L’ASSURE, à l’exception des heures supplémentaires qui vont au-delà des charges normales d’exploitation. Pour l’application de la garantie « Pertes d’Exploitation », les salaires et rémunérations demeurent pris en compte en toute hypothèse au titre du calcul de la marge brute ». 22 23 -Intention Assureurs : couverture uniquement en cas d’évènement soudain, fortuit et accidentel, car si progressif, l’assuré peut prendre les mesures préventives nécessaires ; -Problématique Assurés : même si progressifs, les dommages surviennent parfois de façon soudaine sans possibilité de les prévenir … ÉVÈNEMENT ACCIDENTEL ET PHENOMENE PROGRESSIF DEFINITION DE LA GARANTIE « Tous les dommages, détériorations, pertes (…) d’origine soudaine et accidentelle, sauf EXCLUSIONS … » 24 GARANTIES HABITUELLES EXCLUSIONS 1/ DEFAUT DE CONCEPTION → lié à l’origine du dommage : ex : mauvais calcul de contraintes ÉVÈNEMENT ACCIDENTEL ET PHENOMENE PROGRESSIF → cette condition s’applique-t-elle : -au dommage lui-même ? -ou à l’origine/cause du dommage ? 2/ DEGRADATION PROGRESSIVE → liée aux dommages eux-mêmes : ex : fissures (quelque soit leur rapidité d’évolution) 3/ SAUF s’il en résulte un dommage non exclu (ex : rupture de pièces) → IMPORTANCE DES DEFINITIONS CONTRACTUELLES ! Contexte : Marché public : Travaux du tramway de Valenciennes - Tassement progressif devenant excessif d’un remblais suite à pose d’un tronçon de voie ferrée - Assureur TRC : refus de garantie en raison de la définition du sinistre : « toute perte ou dommage matériel survenant de manière fortuite et soudaine, … » ÉVÈNEMENT ACCIDENTEL ET PHENOMENE PROGRESSIF ENSEIGNEMENTS La référence au caractère progressif est-elle toujours pertinente ? Le critère de l’anormalité du dommage devient-il une condition nécessaire ? Attention, la jurisprudence de l’ordre judiciaire est en sens inverse (Voir toutefois CA Versailles 15.01.2018 – 15/08040) ACTUALITES – DERNIERES NOUVELLES ! ARRET DU 6 DECEMBRE 2017 (Conseil d’Etat) DECISION : « malgré son caractère évolutif, le sinistre était survenu de manière soudaine, en ce qu’il a excédé le tassement normal attendu d’un tel ouvrage » (CE 6 déc 2017, n°396751, RGDA janv 2018, p 28) MERCI VOS QUESTIONS ? Les propositions/recommandations formulées dans cet atelier ont un objectif pédagogique; elles ne doivent pas être comprises ou interprétées comme constituant un avis juridique pouvant être appliqué dans un cas particulier. Comme à l’habitude, consultez votre conseil. 26 CONCLUSION - Adapter les clauses à l’activité et au marché de l’assuré - Tenir compte des évolutions jurisprudentielles - Les clauses « standard » communément admises ne sont pas infaillibles 27 28 MERCI DE VOTRE ATTENTION ! AVANT DE PARTIR , N’OUBLIEZ PAS DE REMPLIR L’EVALUATION ! Soit sur la feuille, à remettre à l’hôtesse à la sortie Soit directement sur la WEB APPLI Merci : vous participez à l’objectif ZERO PAPIER ! Les slides seront en ligne dès la semaine prochaine sur www.amrae.fr