Actualité législative et jurisprudentielle de l’été 2018 par Juliette MEL AMRAE Commission Construction du 20 septembre 2018 présidée par François MALAN Le législateur va-t-il mettre un terme au revirement de jurisprudences de la 3 e chambre civile de la Cour de cassation sur les éléments d’équipement sur existant ? « Le II des articles L. 243-1-1 du code des assurances et L. 111-32-1 du code de la construction et de l’habitation sont ainsi rédigés : II. – Les assurances obligatoires prévues aux articles L. 241-1, L. 241-2 et L. 242-1 ne sont pas applicables et ne garantissent pas les dommages, aux existants avant l’ouverture du chantier, à l’exception de ceux qui, totalement incorporés dans l’ouvrage neuf, en deviennent techniquement indivisibles. » REVUES Hebdo édition privée n°731 du 15 février 2018 [Construction] Le point sur... La saga sur les éléments d’équipements sur existants continue N° Lexbase :N2704BXG parJuliette Mel, Avocat associé, Docteur en droit, Chargée d’enseigne- ments à l’UPEC, Responsable de la Commission Marchés de Travaux de l’Ordre des avocats de Paris En cette année 2018 où florissent articles et colloques sur le point de savoir si la célèbre loi ”Spinetta” du 4 jan- vier 1978 (N° Lexbase : L3612IEI) remplit toujours sa fonction, la troisième chambre civile de la Cour de cassation poursuit son interprétation prétorienne sur le régime des éléments d’équipement installés sur un ouvrage exis- tant. Dans un arrêt, inédit sans doute pour être confirmatif, rendu le 25 janvier 2018 (Cass. civ. 3, 25 janvier 2018, n° 16-10.050, F-DN° Lexbase : A8526XBE), la Haute juridiction reprend la formule, désormais célèbre, ”qu’en statuant ainsi, sans rechercher comme il le lui était demandé, si les désordres affectant les éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, rendent ou non dans son ensemble l’ouvrage impropre à sa destination, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision”. Autrement dit, les désordres affectant les éléments d’équi- pement, quelle que soit la nature de l’élément d’équipement, installés sur un ouvrage existant, relèvent de la responsabilité décennale des constructeurs, et donc de l’assurance obligatoire, lorsqu’ils rendent l’ouvrage lui- même impropre à sa destination. Cet arrêt est l’occasion de revenir sur la construction et les conséquences de cette jurisprudence. Les faits de cette espèce sont importants en ce qu’ils permettent de mesurer l’incroyable, mais vraie, extension consécutive du champ d’application de la responsabilité décennale, et donc, toujours, de l’assurance obligatoire. Un couple d’acquéreurs achète, selon devis du 4 octobre 2007, pour un prix de 17 849,69 euros TTC, la fourniture et la pose d’une pompe à chaleur aérothermique en remplacement de leur chaudière au fioul usagée, à la société X. L’installation est réceptionnée le 23 novembre 2007, avec des réserves sans rapport avec le litige. Prétendant ne pouvoir obtenir une température intérieure suffisante et avoir observé un phénomène d’oxydation de diverses pièces de la pompe à chaleur, qui est tombée définitivement en panne le 12 décembre 2009, les acquéreurs assignent l’installateur et son assureur décennal devant le juge statuant en la forme des référés aux fins d’expertise. L’affaire se poursuit au fond après le dépôt du rapport par l’expert. Les premiers juges condamnent l’installateur et son assureur décennal à payer aux acquéreurs les sommes de 13 271,90 euros TTC pour le remplacement de la pompe à chaleur, 4 549 euros au titre des dépenses supplémentaires pour se chauffer outre 12 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice moral et de jouissance. Lexbook- Revues Généré le 22 février 2018. p.1 La cour d’appel de Rennes, aux termes d’un arrêt rendu le 23 octobre 2015 (CA Rennes, 23 octobre 2015, n° 12/01 177 N° Lexbase : A9497NTW), ne partage pas cette analyse quant à la mobilisation des garanties de l’assureur décen- nal. Elle estime que la pompe à chaleur n’est pas constitutive d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du Code civil (N° Lexbase : L1920ABQ), dès lors que la pose de la pompe à chaleur ne nécessitait pas de modifications des locaux existants ni la réalisation de travaux de reprise du gros œuvre ou de la structure du bâtiment ni même la réalisa- tion d’éléments immobiliers nouveaux faisant appel à des techniques de construction. Elle ajoute que la création d’un socle en béton de dimension réduite à l’extérieur et les menus percements du mur pignon de l’habitation en vue de raccorder la pompe aux ballons et au réseau électrique ne sont pas d’une ampleur suffisante pour qualifier l’installation d’ouvrage et n’ont pas eu pour effet d’incorporer au gros œuvre la pompe, qui restait démontable sans destruction ni adjonction de matières. Les conseillers d’appel appliquent ainsi les critères de qualification classique sur le point de savoir si les travaux sur existants caractérisent un ouvrage, condition d’application de la responsabilité décennale mais la Haute juridiction censure, en reprenant, mot pour mot, l’attendu de principe posé aux termes de l’arrêt rendu le 15 juin 2017 (Cass. civ. 3, 15 juin 2017, n° 16-19.640, FS-P+B+R+IN° Lexbase : A6831WHH). Les travaux d’installation d’un élément d’équipement sur un ouvrage existant relèvent des garanties légales dès lors que les désordres affectant l’élément d’équipement rendent l’ouvrage impropre à sa destination (I). Ces éléments d’équipement sont également soumis, sans qu’il puisse être fait application de l’exception prévue à l’article L. 243-1-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L2007IBX), au régime de l’assurance obligatoire (II). I — Les désordres affectant les éléments d’équipements, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent, dans son ensemble, l’ouvrage impropre à sa destina- tion Dans l’arrêt précité rendu le 15 juin 2017, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a opéré, ce que beau- coup qualifient, de revirement de jurisprudence. Ce n’est pourtant pas complètement le cas. Auparavant, pour que la responsabilité décennale s’applique, il fallait que les travaux sur existant fussent, eux-mêmes, qualifiés d’ouvrage. La jurisprudence se fondait sur plusieurs critères, tels que l’ampleur des travaux (1), l’immobilisation dans un ou- vrage existant (2) ou encore le critère de reprise d’une partie d’ouvrage assurant une fonction de clos et de couvert (3). Mais, dans certaines situations, les juges appliquaient la responsabilité décennale à des désordres aux éléments d’équipement, même dissociables (4) lorsqu’ils rendaient l’ouvrage lui-même impropre à sa destination (5). L’élément déterminant était, comme aujourd’hui finalement, l’affectation de la solidité ou, le plus souvent, l’impropriété à la des- tination de l’ouvrage lui-même, le caractère dissociable ou non de l’élément d’équipement étant indifférent (6). Les arrêts rendus par la Haute juridiction depuis juin 2017 ne font que stigmatiser ces solutions, par le truchement d’un attendu de principe selon lequel les désordres affectant les éléments d’équipement, dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble im- propre à sa destination (7). La Cour de cassation a tenu à en faire état dans le Bulletin d’information du 1er décembre 2017 : ”désormais, tous les dommages, de la gravité requise par l’article 1792 du Code civil, relèvent de la responsabi- lité décennale, qu’ils affectent des éléments d’équipement dissociables ou non, d’origine ou installés sur existant, dès lors qu’ils rendent l’ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination”. La souplesse du critère de l’impropriété à destination autorise, une nouvelle fois, l’extension du champ d’application de la responsabilité décennale. II — L’exception prévue à l’article L. 243-1-1 du Code des assurances excluant de l’obligation d’assurance les ouvrages existants avant l’ouverture du chantier ne s’applique pas à un élément d’équipement sur existant Partant, se pose la question de savoir si ce nouveau régime est soumis à l’assurance décennale obligatoire. Sans surprise, la réponse est positive. Dès lors que les travaux sont éligibles au régime des garanties légales, le régime d’assurance est le régime obligatoire. Sauf que l’article L. 243-1-1 du Code des assurances liste des ouvrages ex- clus, tels que les existants. Malins sont les plaideurs qui ont donc invoqué les dispositions de cet article pour faire échec à la mobilisation des garanties souscrites auprès de l’assureur décennal. La Haute juridiction, assez fidèle, à cet égard, à l’esprit de la loi ”Spinetta” selon lequel, sauf exceptions d’interprétations strictes, tous les désordres entrant dans le champ d’application de la responsabilité décennale doivent être garantis par l’assureur décennal, a considéré que cet article ne s’applique pas à un élément d’équipement installé sur existant (8). Sans plus d’expli- cation. L’article L. 243-1-1 instauré par l’ordonnance de 2005 (N° Lexbase : L8558G8H) s’en trouve écarté, sans doute faute de texte visant le cas d’un élément d’équipement sur un ouvrage existant. Cette obligation d’assurance est un enjeu pour les bénéficiaires et les redevables de la responsabilité décennale mais aussi pour les assureurs, qui doivent fixer le montant d’une prime en face d’un risque bien difficile à appréhender. Les maîtres d’ouvrage s’inter- rogent aussi sur le point de savoir si les travaux qu’ils vont faire réaliser sont assujettis ou non à la souscription de la police dommages-ouvrage sans même évoquer toutes entreprises et installateurs d’éléments d’équipement qui se demandent si, désormais, ils doivent souscrire une police RC décennale. Lexbook- Revues Généré le 22 février 2018. p.2 (1) Pour exemple, le cas d’une rénovation lourde : Cass. civ. 3, 29 janvier 2003, n° 01-13.034, FS-P+B (N° Lexbase : A8328A49). (2) Pour exemple, le cas d’un silo intégré au bâtiment par soudure : Cass. civ. 3, 8 juin 1994, n° 92-12.655 (N° Lexbase : A7265CPR). (3) Pour exemple, le cas d’une reprise de toiture : Cass. civ. 3, 8 octobre 2014, n° 13-21.807, FS-D (N° Lexbase : A2128MYH). (4) CA Montpellier, 9 mars 1999, n° 95/0 007 479 (N° Lexbase : A6955XCL). (5) Par exemple pour des canalisations : Cass. civ. 3, 3 décembre 2002, Constr. Urb., 2002, p. 125, ou du chauffage : Cass. civ. 3, 10 mars 1981, n° 80-10.069 (N° Lexbase : A8898CGN), JCP éd. G, 1981, IV, 190, ou encore une climatisation : Cass. civ. 3, 20 novembre 1984, JCP éd. G, 1985, IV, 42. (6) Cass. civ. 3, 23 janvier 1991, n° 88-20.221 (N° Lexbase : A2626ABU), Bull. civ. III, n° 30. (7) Cass. civ. 3, 15 juin 2017, n° 16-19.640, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6831WHH) ; Cass. civ. 3, 14 septembre 2017, n° 16-17.323, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A6554WR8) ; Cass. civ. 3, 26 octobre 2017, n° 16-18.120, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8797WWQ) ; Cass. civ. 3, 14 décembre 2017, n° 16-10.820, FS-D (N° Lexbase : A1265W8D) et Cass. civ. 3, 25 janvier 2018, n° 16-10.050, F-D (N° Lexbase : A8526XBE). (8) Cass. civ. 3, 26 octobre 2017, n° 16-18.120, FS-P+B+R+I, précité. Lexbook- Revues Généré le 22 février 2018. p.3 L’assureur doit-il établir la mauvaise foi de l’assuré pour prétendre à l’application d’une clause prévoyant la déchéance de garantie en cas de fausse déclaration de sinistre ? Cass. Civ 2 e , 5 juillet 2018 (2 arrêts) • n°17-20491 • n°17-20488 « qu’en statuant ainsi, alors que l’assureur doit établir la mauvaise foi de l’assuré pour prétendre à l’application d’une clause prévoyant la déchéance de garantie en cas de fausse déclaration relative au sinistre, la cour d’appel a violé le texte susvisé » REVUES Hebdo édition privée n°752 du 6 septembre 2018 [Assurances] Chronique Chronique de droit des assurances — Septembre 2018 N° Lexbase :N5300BXL parDidier Krajeski, Professeur à l’Université de Toulouse Réf. :Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, 2 arrêts, n° 17-20.488 (N° Lexbase : A0006XW7) et n° 17-20.491 (N° Lexbase : A0007XW8), FS-P+B+R+I ; Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, n° 16-21.776, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0003XWZ) Lexbase Hebdo — édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique mensuelle de droit des assurances de Didier Krajeski, Professeur à l’Université de Toulouse. L’auteur revient sur trois arrêts d’importance rendus le 5 juillet 2018 : dans les deux premiers arrêts, promis à la plus large publication, la Cour de cassation a été amenée à préciser que l’application d’une clause de déchéance pour fausse déclaration du sinistre néces- site que soit apportée par l’assureur la preuve de la mauvaise foi de l’assuré (Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, 2 arrêts, n° 17-20.488 et n° 17-20.491, FS-P+B+R+I) ; après la déchéance du droit à garantie, le troisième arrêt ici commenté, en date du 5 juillet 2018, conduit à envisager une autre clause restrictive de garantie, à savoir l’exclusion conven- tionnelle, et ce en particulier dans le cadre des assurances obligatoires de véhicules terrestres à moteur (Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, n° 16-21.776, FS-P+B+I). I — Mise en œuvre de la garantie ￿ L’assureur doit établir la mauvaise foi de l’assuré pour prétendre à l’application d’une clause prévoyant la dé- chéance de garantie en cas de fausse déclaration relative au sinistre (Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, 2 arrêts, n° 17- 20.488N° Lexbase : A0006XW7et n° 17-20.491N° Lexbase : A0007XW8, FS-P+B+R+I) Dans un précédent commentaire de la présente chronique, le sujet traité par les deux affaires qui nous intéressent ici avait déjà été évoqué [1]. La solution qui est ici consacrée par la Cour de cassation avait été alors tenue pour Lexbook- Revues Généré le 6 septembre 2018. p.1 évidente. Il ne s’agit pas d’affirmer un quelconque pouvoir de divination, mais simplement de mettre en évidence l’idée que le contentieux est à l’origine de questions que l’on pense, à tort manifestement, n’avoir pas à se poser. En l’occurrence, il s’agit de savoir si l’application d’une clause de déchéance pour fausse déclaration du sinistre nécessite que soit apportée par l’assureur la preuve de la mauvaise foi de l’assuré. Par deux arrêts de cassation destinés à la publication, la Cour de cassation affirme clairement que tel est le cas. Au vu de son entame, le présent commentaire ne va évidemment pas avoir pour objet de critiquer cette solution mais de démontrer qu’elle est la seule raisonnable ! Dans chaque espèce, sera en question l’assurance de véhicules ayant subi des dommages. Les assurés déclarent, de façon erronée, le kilométrage de leur véhicule. Chacun des contrats comporte une clause rédigée de la façon suivante (l’assureur est le même) : «toute fausse déclaration sur la nature, les causes, les circonstances ainsi que les conséquences du sinistre, ou toute utilisation de moyens frauduleux, vous prive de tout droit à garantie et expose à des poursuites pénales». Dans les deux cas, les juges du fond estiment que l’application de la sanction ne nécessite pas la démonstration d’une intention de tromper l’assureur, une simple erreur suffisant. Il n’est pas possible de trouver dans les textes une réponse claire à la question posée. L’article L. 112-4 du Code des assurances (N° Lexbase : L0055AAB) énonce une condition de validité des déchéances : elles doivent figurer dans le contrat en caractères très apparents. On sait que la jurisprudence précise qu’elles doivent figurer dans un document opposable à l’assuré [2]. L’article L. 145-3 (N° Lexbase : L8694I3E) précise qu’elles font partie des éléments de la notice remise à un adhérent. D’autres dispositions ont pour objet de fixer le domaine des déchéances. Ainsi, l’article L. 113-2 (N° Lexbase : L9563LGB) évoque la déchéance comme sanction autorisée des obligations déclaratives de l’assuré : le sinistre et l’évolution du risque. Il subordonne l’application de la sanction à la démonstration d’un préjudice. La logique est un peu la même en matière de direction de procès [3]. Nous y reviendrons. L’article L. 113-11 (N° Lexbase : L7101IG4) fixe quant à lui le domaine autorisé des déchéances en interdisant qu’elles soient prévues dans un certain nombre de cas. Ce domaine est complété par des interdictions plus spécifiques, par exemple, l’interdiction prévue par l’article L. 127-2-2 (N° Lexbase : L6583HWQ) en matière de protection juridique. Les articles L. 191-5 (N° Lexbase : L9794HEH) et L. 172-28 (N° Lexbase : L0205AAT) se veulent aussi restrictifs sur l’utilisation du procédé : en cas de faute lourde ou d’inexécution intentionnelle de l’assuré pour l’un, en cas de mauvaise foi lors d’une déclaration relative au sinistre pour l’autre. C’est aussi la logique de l’article L. 441-4 (N° Lexbase : L7064ICM). D’autres dispositions encore ont pour objet de déterminer la portée de la déchéance quand elle a vocation à jouer [4]. Enfin, des dispositions de certains contrats types ont pour but de proposer un modèle de rédaction de ces déchéances ou d’en limiter l’effet. On pourrait donc déduire de l’ensemble que rien n’interdit, en dehors des prohibitions légales, de prévoir une déchéance pour simple négligence dans les déclarations à l’occasion du sinistre. Pourtant, un certain nombre d’éléments s’opposent à cette idée et justifient la solution adoptée. D’abord, on pourrait invoquer un argument de texte. A bien lire les clauses faisant l’objet du litige, on voit que ce qui est recherché c’est la sanction d’une fraude de l’assuré (le terme de «moyens frauduleux» est d’ailleurs utilisé). Ce que veut l’assureur c’est décourager les exagérations frauduleuses de l’assuré, souvent sanctionnées car très pratiquées, ainsi que les faux sinistres. La clause a donc pour objet de sanctionner les manifestations de mauvaise foi de l’assuré conçues comme une volonté de tirer un avantage indu du contrat d’assurance. La clause s’ouvre sur la formule «toute fausse déclaration». Par analogie avec les déclarations de risques, on sait bien que le terme est réservé aux fausses déclarations intentionnelles qui se distinguent des simples négligences entre les articles L. 113-8 (N° Lexbase : L0064AAM) et L. 113-9 (N° Lexbase : L0065AAN). Certains contrats sont d’ailleurs plus clairs. Il va ainsi de celui ayant donné lieu à l’arrêt précité du 14 septembre 2017. La clause est ainsi rédigée : «si de mauvaise foi, vous avez fait de fausses déclarations, exagéré le montant des dommages,[...], employé comme justification des documents inexacts ou usé de moyens frauduleux, vous serez entièrement déchu de tout droit à indemnité sur l’ensemble des risques sinistrés, la déchéance étant indivisible entre les différents articles du contrat». A bien y réfléchir, l’argument n’est pas en soi suffisant. Il est simplement de nature à inciter les assureurs à rédiger des clauses plus larges ne se référant plus à l’intention de l’assuré même indirectement. L’exigence de mauvaise foi comme condition de mise en œuvre de la déchéance doit être générale : il s’agit de limiter le domaine des déchéances. Elle se justifie d’abord par un autre argument de texte. Ce qui ressort clairement du tour d’horizon relatif au domaine des déchéances dans le Code des assurances, c’est une volonté de les suppri- mer pour un certain nombre de négligences postérieures au sinistre. C’est ce qu’exprime l’article L. 113-11. On pourra opposer que l’article L. 113-2 la prévoit expressément pour deux négligences. Mais justement, on remarquera que le législateur les réserve pour des moments déterminants du contrat (le risque évolue ou se réalise) et les subordonne à un régime plus strict : l’exigence d’un préjudice [5]. En dehors de ces deux hypothèses, la vocation naturelle de la déchéance est la sanction des assurés malhonnêtes [6]. Seul ce type de comportement justifie une sanction aussi grave. C’est d’ailleurs la logique dans laquelle semble s’inscrire la jurisprudence ces derniers temps. Elle subordonne la sanction de la mauvaise foi lors du sinistre par la privation du droit à garantie à la présence d’une clause de dé- chéance dans le contrat [7]. La proposition peut être inversée à la lecture du présent arrêt : il n’y a pas de privation du Lexbook- Revues Généré le 6 septembre 2018. p.2 droit à garantie sans mauvaise foi de l’assuré. Cela conduit naturellement à un dernier argument : celui de la propor- tionnalité. La plupart des contrats prévoient que la déchéance joue indivisiblement, opérant une perte totale du droit à garantie pour le sinistre considéré. La jurisprudence donne plein effet à cette stipulation, l’arrêt du 14 septembre 2017 en est encore une bonne illustration. Il est évident qu’une telle sanction doit être réservée à un comportement particulièrement grave de l’assuré et ne peut jouer pour une simple négligence. A ce titre, la restriction de régime opérée par l’article L. 172-28 du Code des assurances paraît une piste de réforme intéressante si d’aventure le légis- lateur avait dans l’idée de modifier, en le posant clairement, le régime des déchéances. A moins qu’il ne décide un jour de les supprimer. On sait qu’elles sont dans le collimateur de la commission des clauses abusives depuis un certain temps déjà. Un usage excessif du procédé par les assureurs pourrait conduire à inspirer ce genre de réaction et, en attendant, à envisager ces clauses du point de vue du dispositif des clauses abusives [8]… II — Assurance des véhicules terrestres à moteur ￿ La clause ne limite pas l’exclusion aux dommages survenus au cours d’épreuves, courses, compétitions ou leurs essais, soumis par la réglementation en vigueur à l’autorisation préalable des pouvoirs publics, de sorte que son champ d’application est plus étendu que celui prévu par l’article R. 211-11, 4°, du Code des assurances (Cass. civ. 2, 5 juillet 2018, n° 16-21.776 , FS-P+B+IN° Lexbase : A0003XWZ) Après la déchéance du droit à garantie, le présent arrêt nous conduit à envisager une autre clause restrictive de garantie : l’exclusion conventionnelle. C’est la question de la validité d’une telle clause qui se pose dans l’espèce. Il faut tout de suite souligner le cadre dans lequel intervient la décision : les assurances obligatoires de véhicules terrestres à moteur. On sait que pour ces assurances de responsabilité, les textes (C. ass., art. R. 211-10N° Lexbase : L0588AAZet R. 211-11N° Lexbase : L0589AA3) fixent très précisément les hypothèses d’exclusion que peut prévoir le contrat. Notre affaire porte plus spécifiquement sur les exclusions relatives aux utilisations des véhicules terrestres à moteur dans des circonstances favorisant les accidents. En l’occurrence, l’accident provient d’un choc de deux motos sur un circuit fermé à l’occasion d’une journée découverte organisée par une société d’événements. L’assureur oppose à la victime de dommages corporels la clause suivante : «sont exclus de la garantie de responsabilité civile ‘les dommages survenus lors de la participation comme concurrent -organisateur ou préposé de l’un d’eux— à des épreuves, essais libres sur circuits, courses, compétitions ou aux essais qui s’y rapportent’». On rappellera que selon l’article R. 211-11, 4° du Code des assurances, sont valables les clauses ayant pour objet d’exclure la garantie de responsabilité encourue par l’assuré «du fait des dommages survenus au cours d’épreuves, courses, compétitions ou leurs essais, soumis par la réglementation en vigueur à l’autorisation préalable des pouvoirs publics». Selon les juges du fond, la clause doit jouer dans la mesure où elle reproduit les dispositions du texte. Pour la Cour de cassation, il n’en va pas ainsi. Selon elle la clause a un champ d’application plus étendu dans la mesure où elle ne se limite pas aux «dommages survenus au cours d’épreuves, courses, compétitions ou leurs essais, soumis par la réglementation en vigueur à l’autorisation préalable des pouvoirs publics». Il faut en déduire que, la clause étant dépourvue de validité, elle ne prive pas la victime du droit à garantie. L’arrêt pourrait amener à conclure qu’en plus du régime draconien prévu pour les exclusions de garantie en général, le contexte d’une assurance obligatoire ajoute une condition de correspondance à un texte. Cette correspondance ne pouvant être approximative comme le relève la décision. L’ordre public qui domine la réglementation des assu- rances obligatoires contraint en effet l’assureur à une parfaite correspondance. Cependant, on peut se demander s’il ne convient pas de raisonner différemment et si une distinction de régime n’apparaît pas entre les exclusions en rédaction libre et les exclusions réglementées. En effet, seule l’exclusion en rédaction libre est véritablement ex- posée à l’exigence d’un caractère formel et limité posée par l’article L. 113-1 du Code des assurances (N° Lexbase : L0060AAH). Cette exigence s’accompagne d’un aléa difficilement maitrisable : le risque que les juges considèrent que la clause n’est pas valable. Il en va différemment de l’exclusion réglementée [9]. Il paraît en effet difficile de remettre en question son caractère formel et encore moins son caractère limité qui relèvent d’un choix et d’une ré- daction opérés par les pouvoirs publics. Il ne demeure donc pour celle-ci que le respect du cadre de l’exclusion [10]. Celui-ci ne pose aucune difficulté si l’assureur prend soin de reproduire l’exclusion plutôt que, comme en l’espèce, de la réécrire. Cela le conduit à intégrer dans l’exclusion les essais libres sur circuit alors que le texte est plus restrictif sur les pratiques exclues. La contrainte pesant sur l’assureur change, et le contrôle exercé par les juges n’est plus tout à fait le même. Cela nous semble de nature à diminuer l’aléa pesant sur ces clauses. Lexbook- Revues Généré le 6 septembre 2018. p.3 [1] Cass. civ. 2, 14 septembre 2017, n° 16-21.674, F-D (N° Lexbase : A0704WSU), et nos obs.inChron., Lexbase, éd. priv., n° 717, 2017 (N° Lexbase : N0910BXY). [2] Cass. civ. 2, 5 mars 2015, n° 13-14.364, F-D (N° Lexbase : A9077NC8), RGDA, 2015, 193, obs. J. Kullmann. [3] C. assur., art. L. 113-17 (N° Lexbase : L0074AAY) et L. 175-12 (N° Lexbase : L7699IQ9). [4] C. assur., art. R. 124-1 (N° Lexbase : L4060IMC), R. 211-13 (N° Lexbase : L8735CZK), R. 175-5 (N° Lexbase : L6774IT3). [5] Solution d’ailleurs contestée dès son adoption. [6] Anne d’Hauteville,Plaidoyer pour une réforme des clauses de déchéance en assurance, mél. Calais-Auloy, Dalloz, 2004, n° 495 s.. [7] Cass. civ. 2, 5 mars 2015, précité ; Cass. civ. 2, 8 septembre 2016, n° 15-16.890, F-D (N° Lexbase : A5126RZU), LEDA, 2016, n° 110b1 et les obs.. [8] A. d’Hauteville, article précité. [9] Sur la distinction entre les deux pour l’assurance des véhicules terrestres à moteur selon la nature des dommages : J. Landel, obs. sous Cass. civ. 2, 27 mars 2014, n° 13-16.126, F-D (N° Lexbase : A2358MI8), RGDA, 2014, p. 263. [10] Et pour les deux, évidemment, qu’elles figurent dans des documents opposables à l’assuré en caractères très apparents. Lexbook- Revues Généré le 6 septembre 2018. p.4 L’impossible démonstration de la faute dolosive du constructeur Cass. Civ 3e, 12 juillet 2018 (2 arrêts) • n°17-19701 « Qu'en statuant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser que la société BETMI aurait violé ses obligations contractuelles par dissimulation ou par fraude et, partant, commis une faute dolosive, la cour d'appel a violé les textes susvisés » • n°17-20627 « Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, que l'action engagée par les consorts X..., sur le fondement de la faute dolosive du constructeur, s'analysait en une action contractuelle et que, attachée à l'immeuble, elle était transmissible aux acquéreurs successifs, la cour d'appel en a exactement déduit que cette action était recevable » REVUES Hebdo édition privée n°753 du 13 septembre 2018 [Construction] Jurisprudence Dol, dol, quand tu nous tiens on peut bien dire : adieu prudence* N° Lexbase :N5425BX9 parJuliette Mel, Avocat associé, Docteur en droit, Chargée d’enseigne- ments à l’UPEC, Responsable de la Commission Marchés de Travaux de l’Ordre des avocats de Paris Réf. :Cass. civ. 3, 12 juillet 2018, deux arrêts, n° 17-19.701 (N° Lexbase : A7967XXD), et n° 17-20.627 (N° Lexbase : A7969XXG), FS-P+B+I Par deux arrêts, rendus le 12 juillet 2018 et destinés à une large publication (FS-P+B+I), la troisième chambre civile de la Cour de cassation est revenue sur l’action fondée sur le dol du constructeur. Et le moins que l’on puisse dire, c’est que la Haute juridiction continue à innover, n’en déplaise à certains qui dénoncent cette tendance à l’ obiter dictum. Tandis que la première affaire, rendue ce 12 juillet 2018 (n° 17-19.701), a été l’occasion de clarifier la définition de la faute dolosive du constructeur, décidément bien difficile à démontrer, la seconde, rendue aussi le 12 juillet 2018 (n° 17-20.627), a été celle de s’attacher au régime de l’action sur le fondement de la faute dolosive du constructeur qui, de nature contractuelle, reste attachée à l’immeuble et se transmet donc aux acquéreurs successifs de celui-ci. Les faits et la procédure de chacun de ces arrêts seront ci-après résumés dans l’ordre dans lequel ils ont été cités. Dans la première espèce, un maître d’ouvrage a fait édifier, en qualité de promoteur, un groupe d’immeubles qu’il a ensuite vendus par lots en l’état futur d’achèvement. Plusieurs années plus tard, le syndicat des copropriétaires de l’un de ces immeubles autorise des travaux dans un local commercial lui appartenant. Lors des travaux, qui ont entraîné la suppression de toutes les cloisons intérieures du local, des fissures apparaissent. Le syndicat des copro- priétaires (SDC) assigne, après expertise judiciaire, au fond le promoteur des travaux d’origine, le BET BETMI ainsi que le bureau de contrôle. Le TGI de Clermont-Ferrand, dans un jugement rendu le 29 juillet 2016, considère que l’action du SDC à l’encontre du promoteur est irrecevable mais condamne le BET BETMI et, dans une bien moindre mesure, le bureau de contrôle, à prendre en charge le coût des travaux réparatoires. La cour d’appel de Riom confirme cette condamnation aux termes d’un arrêt rendu le 10 avril 2017. Pour les conseillers, «l’ampleur considérable du déficit de ferraillage du béton armé et la faiblesse intrinsèque du béton lui-même, conduisant à poser sur une grande surface une dalle aux caractéristiques techniques totalement insuffisantes voire dangereuses pour les occupants de l’immeuble, Lexbook- Revues Généré le 13 septembre 2018. p.1 qui n’a résisté jusqu’à présent que grâce aux cloisons installées en dessous alors qu’elles n’étaient pas prévues pour cet usage, caractérisent sans conteste de la part d’un professionnel une faute lourde tellement grave qu’elle doit être qua- lifiée de dolosive». Pour les juges d’appel, la gravité de la faute suffit à caractériser le dol du constructeur. La Haute juridiction censure cette position. Dans la seconde espèce, des époux ont confié à un «CCMiste» la construction de leur maison individuelle, récep- tionnée sans réserve le 24 novembre 1987. La maison est ensuite vendue à deux reprises, les 11 mars 1991 et 4 avril 2005. Les derniers acquéreurs, après avoir constaté des désordres affectant le réseau électrique, saisissent, après expertise judiciaire, le juge du fond afin d’obtenir la condamnation du constructeur et des vendeurs successifs à ré- parer leurs préjudices. Le TGI de Melun, dans un jugement rendu le 3 février 2015, a condamné le constructeur sur le fondement de la faute dolosive. La cour d’appel de Paris confirme, dans un arrêt du 24 mars 2017 (CA Paris, Pôle 4, 6ème ch., 24 mars 2017, n° 15/10 285N° Lexbase : A5910UIQ), la décision rendue par les premiers juges, notamment quant à la recevabilité de l’action contractuelle pour faute dolosive engagée par les acquéreurs contre le construc- teur ainsi que pour la condamnation du constructeur à payer les travaux réparatoires. Après avoir relevé qu’«il est donc reproché à la société M. d’avoir, postérieurement à la modification sauvage effectuée, en sa qualité de profession- nelle de la construction, sciemment livré un bien immobilier neuf affecté d’une non-conformité (charpente industrielle modifiée), mettant en cause les caractéristiques de l’immeuble ainsi que sa pérennité et sa sécurité.[…]La société M. a donc remis les clés de la maison à Monsieur et Madame B, sans rien dire, ce qui caractérise une violation délibérée et consciente de ses obligations contractuelles, dont les acquéreurs ne pouvaient se rendre compte puisque la maison était, en apparence, conforme pour des profanes». La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cette décision puis rappelle que l’action engagée sur le fondement de la faute dolosive du constructeur s’analyse en une action contractuelle qui est attachée à l’immeuble, donc transmissible aux acquéreurs successifs de l’immeuble. Ces arrêts permettent de revenir sur la notion de faute dolosive du constructeur (I) ainsi que sur son régime (II). I — La notion de faute dolosive du constructeur Chacun de ces deux arrêts retient une définition particulièrement restrictive du dol du constructeur. Dans l’arrêt n° 17-19.701, la Haute juridiction considère que la gravité de la faute, aussi intense soit-elle, et même si les juges du fond la caractérisent de faute lourde, ne suffit pas. Est ainsi affirmée avec force la différence entre la faute lourde et la faute dolosive. Il faut l’élément intentionnel c’est-à-dire la dissimulation ou la fraude. Ces éléments intentionnels sont d’ailleurs présents dans l’autre espèce n° 17-20.627. Ainsi, ne constitue pas une faute dolosive du constructeur, de nature à engager sa responsabilité contractuelle, la circonstance qu’il a commis une erreur de conception de l’ouvrage en utilisant du béton armé de mauvaise qualité et inadapté outre en fournissant des plans d’armatures non-conformes, conduisant à un important déficit de ferraillage du béton armé. Alors que caractérise une faute do- losive le fait pour un constructeur d’avoir gardé le silence au moment de la remise des clés de l’habitation au maître d’ouvrage alors même qu’il ne pouvait ignorer que la structure de l’immeuble n’était pas conforme. Ces derniers faits rappellent d’ailleurs ceux d’un arrêt rendu par cette même chambre le 23 mars 2013 (Cass. civ. 3, 23 mars 2013, n° 12-13.840, FS-P+BN° Lexbase : A2686KB4) dans lequel il avait été établi que la connaissance, par le constructeur, de l’insuffisance notoire des fondations, à un moment où il était encore possible d’y remédier. Le dol du constructeur suppose la violation délibérée et consciente de ses obligations contractuelles (Cass. civ. 3, 8 septembre 2009, n° 08-17.336, F-P+BN° Lexbase : A8977EKP; Cass. civ. 3, 25 mars 2014, n° 13-11.184, F-DN° Lexbase : A2546MI7). Cette preuve est difficile à rapporter outre que le fait ne se produise, heureusement, que rarement. Récemment, la Cour de cassation a par exemple considéré que ne constituait pas une faute dolosive le défaut de surveillance des travaux du sous-traitant par le constructeur (Cass. civ. 3, 5 janvier 2017, n° 15-22.772, FS-P+BN° Lexbase : A4806S3E). La juris- prudence n’est pas évidente à saisir sur la compréhension de cet élément psychologique. L’intention de nuire n’est pas requise mais il faut, quand même, que la faute grave soit délibérée (Cass. civ. 3, 27 juin 2001, n° 99-21.017, publié au bulletinN° Lexbase : A7017C8E). La jurisprudence rendue dans le domaine de la responsabilité des constructeurs se démarque ainsi du droit commun. Si la faute dolosive englobe le dol mais aussi la fraude comme le rappelle parfaitement la Haute juridiction dans la première espèce commentée, il faut une intention de tromper. Il est ainsi mis un terme à une jurisprudence, sans doute nourrie d’arrêts d’espèce, qui avait pu laisser penser à un assouplissement de la notion de faute dolosive du constructeur puisque, dans certains arrêts, la Cour de cassation ne se référait plus à la dissimulation ou la fraude (v. par exemple Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 04-14.587, FS-P+BN° Lexbase : A8383DIC). La position de la cour d’appel de Riom, dans la première espèce, s’est d’ailleurs fait l’écho de ce courant jurisprudentiel, en vain puisque l’arrêt a été fermement censuré. La conception peut paraître sévère mais elle est justifiée au regard des délais particuliers de prescription de l’ac- tion dolosive, qui peut perdurer au-delà, et bien au-delà même comme c’est le cas dans la seconde espèce, de la prescription du délai décennal. Le dol nécessaire pour engager la responsabilité du constructeur, après expiration Lexbook- Revues Généré le 13 septembre 2018. p.2 du délai de garantie, est une faute commise en connaissance de cause. Le constructeur voit, en quelque sorte, son sort aggravé et ne peut se retrancher derrière la forclusion décennale. II — Le régime de la faute dolosive du constructeur La Haute juridiction confirme la nature contractuelle de l’action en responsabilité du constructeur sur le fondement de la faute dolosive. La solution a été clairement affirmée par l’arrêt précité du 27 juin 2001 et depuis jamais remise en cause (par exemple, Cass. civ. 3, 27 mars 2013, n° 12-13.840, FS-P+BN° Lexbase : A2686KB4). Pour reprendre la formule consacrée le 27 juin 2001, «le constructeur, nonobstant la forclusion décennale, est sauf faute extérieure au contrat, contractuellement tenu à l’égard du maître d’ouvrage de sa faute dolosive lorsque, de propos délibéré et même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude, ses obligations contractuelles». Cette solution doit être approuvée dans la mesure où la sanction relève de la sphère contractuelle comme la faute qui en est à l’origine. Le second arrêt commenté affirme avec force que l’action fondée sur la faute dolosive du constructeur est attachée à l’immeuble, ce dont il résulte qu’elle est transmissible au sous-acquéreur qui est recevable à invoquer le dol à l’encontre du constructeur, même après l’expiration du délai décennal. La solution n’est, là encore, pas nouvelle (v., par exemple, Cass. civ. 3, 8 septembre 2009, n° 08-17.336, F-P+BN° Lexbase : A8977EKP; Cass. civ. 3, 27 mars 2013, n° 12-13.840, FS-P+BN° Lexbase : A2686KB4; Cass. civ. 3, 9 juillet 2014, n° 13-15.923, FS-P+BN° Lexbase : A4316MUE). Sauf clause contraire, les acquéreurs successifs peuvent agir sur le fondement de la faute dolosive à l’égard du constructeur. Autrement dit, ils sont recevables à s’en prévaloir. La faute dolosive observe donc toujours un régime distinct de celui de la responsabilité décennale ou de la théorie des dommages intermédiaires. La jurisprudence administrative est, à cet égard, similaire. Pour le Conseil d’Etat, l’existence d’une faute dolosive suppose la réunion de deux conditions : l’existence d’une faute intentionnelle (CE, 12 mars 1999, n° 170 103N° Lexbase : A4694AX7), et que cette faute ait des conséquences d’une certaine gravité pour le maître d’ouvrage (CE, 17 décembre 1997, n° 150 630N° Lexbase : A5502ASL). * Détournement de la célèbre citation de La Fontaine «Amour, amour, quand tu nous tiens on peut bien dire : adieu prudence»,Fables, Le lion amoureux. Lexbook- Revues Généré le 13 septembre 2018. p.3 L’acceptation tacite du projet de décompte de l’entreprise par le maître d’ouvrage public CE 25 juin 2018, n°417738 « Considérant qu'en revanche, en jugeant qu'à défaut de transmission du projet de décompte final au maître d‘œuvre, le délai de trente jours prévu par l'article 13.4.2 imparti au maître d'ouvrage pour notifier au titulaire du marché le décompte général ne peut pas courir, ce qui fait obstacle à la naissance d'un décompte général et définitif tacite selon les modalités prévues par l'article 13.4.4, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; que ce second motif justifie à lui seul le rejet des conclusions présentées devant elle par les requérantes, fondées sur l'existence d'un décompte général et définitif tacite » De l’existence d’une volonté « sérieuse » de poursuivre l’exécution du marché de travaux Cass. Civ 3e, 6 septembre 2018, n°17-22026 « Mais attendu qu’ayant relevé que les parties n’avaient ni l’une, ni l’autre, voulu sérieusement poursuivre l’exécution du contrat après le dépôt du rapport d’expertise, la cour d’appel, qui, sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a pu prononcer la résiliation du marché de travaux aux torts réciproques des parties, a légalement justifié sa décision » La réception : vraie fausse fin du contrat d’entreprise ? Cass. Civ 3e, 6 septembre 2018, n°17-21155 « qu’en statuant ainsi, alors que le contrat d’entreprise prend fin à la réception de l’ouvrage, avec ou sans réserves, la cour d’appel a violé le texte susvisé »